金杜律师事务所 | 从新《反不正当竞争法》看设备捆绑耗材销售模式的合法性

作者：吴巍（合伙人）朱媛媛（资深律师）

2017年7月11日，卫计委、发改委、工商总局等九部委，联合下发了《医用耗材专项整治活动方案》（下称“《专项整治方案》”），要求继续加强对医用耗材及其配套设备的采购行为的监督检查，严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂的不正当竞争行为。

8月21日，国家工商行政管理总局也下发了《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》（下称“《通知》”），再次明确严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂的不正当竞争行为。

11月4日，《反不正当竞争法》修订案正式通过，对商业贿赂的认定标准和法律责任都做了较大幅度的修改。交易相对方是否成为商业贿赂主体？设备捆绑耗材的销售模式是否仍然会被认定为商业贿赂？社会各界有不同的认识和看法。我们在此做初步探讨。

向交易相对方支付回扣是否构成新《反不正当竞争法》下的商业贿赂存在争议

新《反不正当竞争法》中涉及商业贿赂的条款为第七条和第十九条。第七条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”第七条第一款体现了对市场行为审慎监管的立法态度，一定程度上遏制了执法过程中出现的“泛商业贿赂化”的问题，凸显对新型交易模式和市场创新的保护。

但同时，第七条第二款规定：“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”

据此有观点认为，新《反不正当竞争法》第七条将交易相对方排除在商业贿赂的主体之外，即使经营者帐外暗中给予交易相对方好处，也不应按照商业贿赂查处。医院作为耗材交易的相对方，接受捆绑销售的设备也不构成商业贿赂。对此我们有不同的看法。

第一，我国新《反不正当竞争法》第七条是界定商业贿赂行为的专门条款。如果交易相对方不再是商业贿赂的主体，向交易相对方支付回扣就不构成商业贿赂。那么，新《反不正当竞争法》第七条第二款规定向交易相对方支付折扣应当如实入账的意义何在？如果帐外暗中支付回扣的行为仅仅违反其他法律（例如税法或企业会计准则），而不涉及商业贿赂的话，立法者完全可以通过其他法律予以规范，似乎不必在新《反不正当竞争法》第七条中保留关于如实入账的规定。

第二，新《反不正当竞争法》第十九条规定，“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”从文字表述上看，第十九条针对的是违反第七条的行为，而不是仅仅针对违反第七条第一款的行为。因此，如果经营者违反了第七条第二款关于如实入账的规定，也有可能会依据第十九条承担法律责任。参考美国的《反海外腐败法》（FCPA）就会发现，《反海外腐败法》不仅有贿赂条款，也有会计条款。即使企业没有违反贿赂条款，但违反了会计条款，美国司法部或证券交易委员会仍然会按照《反海外腐败法》进行查处。

第三，向交易相对方支付回扣是否属于商业贿赂，还涉及《反不正当竞争法》与《刑法》、《药品管理法》等法律的衔接问题。《刑法》第三百九十一条规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体各种名义的回扣、手续费的，构成对单位行贿罪。第三百八十七条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，构成单位受贿罪。《药品管理法》也明确禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。因此，将回扣纳入商业贿赂的范畴，更利于《反不正当竞争法》与《刑法》、《药品管理法》等法律的统一和衔接。

最后，在执法层面上，我们倾向认为监管机构对回扣的查处力度在短期内不会发生重大改变。严肃查处设备捆绑耗材销售的《专项整治方案》是国务院九部委联合讨论、研究的结果。作为最主要的商业贿赂监管部门，国家工商行政管理总局也参与其中。虽然《专项整治方案》出台的时间比新《反不正当竞争法》略早，但我们相信国家工商行政管理总局及其他国务院部委一定结合了《反不正当竞争法》的修订方向进行统筹规划，最终在《专项整治方案》中对设备捆绑耗材销售模式的合法性做出妥善定性。

究竟如何解读和理解新《反不正当竞争法》规定的商业贿赂主体，以及回扣是否构成商业贿赂，最终还有待国家工商行政管理总局出台相应的细则，或通过各级工商行政管理部门的司法实践来进一步验证。

设备捆绑耗材销售难以以合法折扣的形式进行财务处理

除了满足明示和如实入账的法律要求外，合法的折扣一般有两种处理形式：（一）支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除，即售前折扣；（二）支付价款总额后再按一定比例予以退还，即售后返利。从实务经验上看，以合法折扣的方式处理设备捆绑耗材销售存在诸多财务难点。

首先，捆绑销售的医疗设备价值高、使用周期长。投放设备的医疗器械经营企业往往要求医院在数年内的耗材采购量达到约定的金额后，才将设备所有权转交医院。在这种情况下，财务上按照售前折扣的方式进行处理存在障碍。

其次，完成每一笔耗材销售后，医疗器械经营企业均会向医院出具耗材的增值税专用发票。医院完成约定的采购金额后，医疗器械经营企业应当按照《国家税务总局关于纳税人折扣折让行为开具红字增值税专用发票问题的通知》开具红字增值税专用发票（“红字发票”）。但是，开具红字发票需要医院首先向主管税务机关提出申请。实践中，很少有医院能做到先行提出申请。因此，将捆绑销售的设备按照售后返利的方式进行财务处理同样存在障碍。

如果财务处理不能符合合法折扣的要求，设备捆绑耗材销售的模式可能被认定为回扣，从而构成商业贿赂。

监管关注持续升温，捆绑销售的法律责任进一步加重

自2015年以来，监管机构对设备捆绑耗材的关注持续升温，禁止设备捆绑耗材销售的地方性法规和查处实例不断出现。例如，2017年3月30日，福建省卫计委印发《福建省省属医疗卫生机构医疗设备采购管理办法（试行）》，规定“医疗卫生机构应严格执行政府招标采购程序，不得以赠送、举债、投放等方式购置医疗设备” 。

国务院九部委的《专项整治方案》以及工商总局的《通知》下发后，济南市章丘区市场监督管理局于10月23日率先做出了按照商业贿赂查处设备捆绑耗材销售行为的处罚决定，对济南市章丘区中医医院做出罚款1万元，没收违法所得80万元的处罚。

除各地工商执法部门以外，证监会在医疗器械经营企业的股票发行审核中，也对设备捆绑耗材的合法性予以高度关注。国务院九部委印发《专项整治方案》，以及国家工商行政管理总局下发《通知》后，马上就有经营体外诊断产品的企业被证监会过问，是否存在《专项整治方案》及《通知》查处的假借租赁、捐赠、投放设备等形式捆绑销售的行为。

新《反不正当竞争法》第十九条对商业贿赂的处罚更加严厉，将罚款的上限从原来的20万元上调至300万元，同时工商管理机关还有权没收企业违法所得，情节严重的，甚至可能吊销营业执照。

现阶段，国家工商行政管理总局尚未对新《反不正当竞争法》出台相关实施细则。业界对于如何理解新《反不正当竞争法》规定的商业贿赂主体，以及回扣是否仍然构成商业贿赂的观点不统一。在这样的前提下，我们建议，采用设备捆绑耗材销售模式的企业应审慎分析这种业务模式的潜在风险，必要时与专业律师开展合作，对相关商业模式做系统、全面的风险评估，并积极谋求商业模式的转型或升级，将合规风险降至最低。

【金杜合规团队】

金杜是最早专门设立反贿赂团队的律所之一。团队中有前资深检察官、前公安干警以及执业多年的刑诉律师，已为数十家世界500强企业提供日常咨询、内外部调查、风险防控体系建设、行政及刑事案件应对等法律服务。金杜2016年被《Legal Band》评为“年度最佳合规律师事务所”，2015年被《商法》评为“合规及反商业贿赂年度最佳中国律师事务所”。