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作者：高攀，华东政法大学国际金融法律学院 文章来源：《福建金融》2019年第12期 金融法学的研究同时属于金融学与法学的分支,无论在金融领域抑或法律领域,对金融法学的研究均不足,时常出现因金融与法律的学科互动不足而导致的法律工作者不懂金融、金融工作者又不懂法律的窘境。文章基于方法论视角,论证了问题导向、实证分析、经济分析和比较分析在金融法学研究以及金融法律实务工作中的重要作用。在上海金融法院设立的背景下,金融法律研习者、从业者应突破传统的概念法学桎梏,合理吸收借鉴金融学的研究方法,通过学科互动来深化对金融法律问题的认识。 金融法; 问题导向; 实证分析; 经济分析; 比较分析; 一、引言 金融学的研究方法与经济学多有重合，新古典经济学研究方法被引入金融学领域以后，逐渐形成新古典金融经济学理论体系，主要研究金融资产定价、金融市场均衡以及风险管理等问题，研究在不确定条件下对稀缺资源（如资金）进行最优的跨期配置，试图解决资源和风险的转移与分配。金融法学作为金融学研究的一个分支，抑或作为以法律视角进行的金融学研究，离不开金融学的传统研究方法，同时融入法学的常用研究范式。 较之于经济学和金融学，金融法学的研究起步较晚，迄今为止我国法学界似乎尚未形成关于金融法的统一、完整的理论体系，其研究范式主要囿于部门法解释的传统，涉及金融法的调整对象、基本原则、金融法律关系等，同时侧重于讨论法律责任，从微观层面分析银行、保险、证券、信托等机构（行业）和借款、票据、期货等交易（行为），与真实世界发生的金融民商事实践存有很大偏差。该种研究范式忽视了法律对金融系统内生机制或者金融系统运行的逻辑考察，即并非从金融的内在逻辑出发来理解金融法，而仅仅拘泥于概念法学方法论，由此不免让人质疑“金融法”作为独立学科的地位。实际上，法学与金融学之间还缺少有效的互动，故而在很大程度上导致法律工作者不懂金融、金融工作者又不懂法律的尴尬。 2018年4月27日，第十三届全国人大常委会第二次会议作出《关于设立上海金融法院的决定》。2018年8月20日，上海金融法院正式挂牌成立，开始集中受理原由上海市的中级人民法院管辖的第一审证券、期货、信托等金融民商事纠纷，以金融机构为债务人的破产纠纷，以辖区内金融监管机构为被告的涉金融行政案件等。上海金融法院的设立，直接赋予了金融法学研究深远的实务意义。因此，金融法学的研究应突破传统的概念法学桎梏，充分尊重并学习金融的内在逻辑，合理借鉴吸收金融学的研究方法，实现法律学科与金融学科的充分互动与融合。本文尝试探索金融法学的研究方法论，限于学识，以期抛砖引玉。 二、金融法学研究宜坚持问题导向 相较于一般商品交易，金融交易往往需要时间或空间的间隔，信任对于稳定这种跨期交易中人们的心理预期非常重要，而构建信任的一个重要基础就是法律，法律可以在金融交易中构建超越人格化的信任机制。笔者认为，金融法学研究的第一个方法就是坚持问题导向，即必须以金融领域的实际问题为出发点。金融领域存在着大量有异于常规民商事领域的法律问题，且普遍造成交易双方信任的减损，如金融契约效力的争执、金融交易的定价机制等，故进行高质量的金融法学研究，弥补金融交易双方信任机制的缺失，亟需坚持问题导向。 （一）充分把握金融法问题的特殊性。 金融法问题的特殊性主要表现在金融问题的特殊性，法律专业人士往往更注重程序，但对金融市场的技术细节不甚了解。而金融工具乃至金融交易与传统民商事活动的不同之处甚多，如高频交易按照传统民商事观点，很可能构成操纵市场或者虚假交易，但在外汇、期货等T+0市场，借助计算机系统以毫秒为单位的对冲、套利等高频交易已成为分散风险的可行操作。尽管业界对高频交易、操纵市场、幌骗交易等的界定尚存争议，但金融交易的特殊性亟需正视。 （二）切忌陷入“理论迷思”。 在法学研究方面，大陆法系和英美法系的差异悬殊，英美法系强调判例，注重经验总结，不过于执拗理论体系的周延性；大陆法系则推崇理论严谨、论证合理、逻辑自洽，总是对金融创新实践以传统法律框架进行解释，习惯于为金融市场的一切存在探寻法律依归。但金融市场创新发展迅猛，同时随着金融全球化加剧，英美法系国家的金融创新往往短时间内就被大陆法系国家所借鉴，反之亦然。但问题在于对于一项市场运作已较成熟的金融创新，大陆法系学者一味追求体系化逻辑解释，由此衍生出针对同一问题的不同学说，易生“削足适履”之嫌。典型的如信托财产独立性问题，英美法系国家将信托财产直接划归受托人所有，该所有权属普通法上的所有权，同时委托人将信托财产受益权转移给受益人，受益人则是衡平法上的所有权人。但大陆法系固守“一物一权”理论，与双重所有权形成直接对立与冲突，故亟需解决好信托财产的权属问题，我国信托法将信托财产划归委托人所有，并委托受托人管理或处分。事实上，在我国现行法下，秉持实用主义立场，将财产所有权的不同权能在委托人、受托人和受益人之间进行分配，如受托人享有所有权中的占有权、使用权和处分权，受益人享有收益权，不失为解决信托财产所有权问题的可行之策。 总之，在从法律视角考察英美市场金融制度的过程中，应抱持解决实际问题的实用主义观，一味陷入“理论”争执并不可取，更不宜单纯为了迎合大陆法系的理论传统而对制度进行盲目的“删减、变异”，而应尽可能反映制度的真实本质。 三、金融法学研究可运用实证分析方法 实证分析是社会科学经典研究方法之一，主要以经验或观察为依据，力求减少价值判断，不断接近真相，实证分析的一般路径为：提出拟解决的问题→研究设计模型→数据收集→数据分析→描述、解释并预测，其中第一步和最后一步至关重要。在操作层面，量化的法律实证分析研究在世界范围内尚处于起步阶段，美国的法律实证研究引领世界潮流。国内已有大量学者正视、反思实证研究的进路、方法和技术范式。中国裁判文书网每年公开大量的司法裁判文书，最高人民法院（下称“最高法”）和最高人民检察院不定期发布典型指导案例，形成了庞大的“法律大数据”，这些都为法律实证研究提供了丰富的素材，其中不乏有关金融法领域的典型案例。实证分析和问题导向也是紧密相关的，前已述及的“提出拟解决的问题”即为实证研究的最关键一步。 金融法的实证分析，简单而言即为研究与“金融法”有关的各种事实，具体研究方法有定性和定量两种。定性与定量分别从不同角度进行实证分析，前者多以非数量化的资料作为素材，后者则以数量化的资料为主；前者经常采用访谈、观察等方式，强调人与人的互动，后者则需将语言或文字转换为一连串变量，并分析变量之间的关系，以探究背后的相关性或因果性；前者更强调收集资料的深度，后者则更关注知识的广度。在具体研究中，亦可同时使用定性与定量的实证分析方法，以期二者相辅相成。 实证分析的优点是可清晰明了地摆明现实中存在的实际问题，从而提出富有针对性的解决方案，以期完善金融法治。典型的如民间借贷利率的合法性问题，最高法曾于1991年提出民间借贷利率可以高于银行利率，但不得高于银行同类贷款利率的四倍1，有学者通过对浙江省过去10年有关民间借贷利率案件的实证分析，指出彼时的法律法规对高利贷违法犯罪缺乏规制，但对本应市场化的正常民间借贷的利率管制又过于严苛，从而引发了民间借贷领域的诸多问题，由此提出了利率分类管制的建议，对高于年息40%的可设置高利贷罪名，对年利率20%～30%之间的则允许双方自由约定。该意见基本被2015年8月最高人民法院发布的最新民间借贷司法解释所采纳。 四、金融法学研究可引入经济分析方法 经济分析亦称法律的经济分析、成本收益分析。20世纪60年代起，以罗纳德·科斯为代表的一批学者将经济学研究方法广泛应用于法学研究，形成了法律与经济学的交叉研究范式。1937年科斯发表了著名的《企业的性质》，首次提出“交易成本”的概念，1960年科斯发表《社会成本问题》，引入交易成本理论来研究外部性，论证了当交易成本为零时，不同的产权界定不会影响资源配置的结果；但当交易成本不为零时，不同的产权界定会产生不同的资源配置结果，当然在真实市场中，交易成本为零的情形几乎不存在，因而交易成本的高低成为法律制度选择的评判标准。同时，科斯引入了普通法案例来研究经济问题，坚持理性选择下成本收益比较的实证分析，而不仅仅限于抽象的概念推演，故科斯被誉为法经济学创始人。之后，理查德·波斯纳将法经济学继续发扬光大，但波斯纳和科斯的研究进路略有不同，科斯着重探讨不同法律系统的运行对经济系统产生的不同影响，其研究重心在于经济运行的逻辑，而波斯纳则主张以经济学的方法和概念来探讨法律运行的逻辑。 随着经济分析方法的持续演进，在法经济学的具体研究路径上，逐渐发展出以科斯、波斯纳为代表的新古典经济学分析法，以道格拉斯·拜尔为代表的博弈分析法，以罗伯特·席勒为代表的行为金融学分析法等。作为新兴的研究方法，经济分析方法在金融法研究和金融法治实务中将发挥重要作用。 （一）新古典经济学分析法。 新古典经济学分析法基于两大假说：理性人假说和有效市场假说。虽然以波斯纳为代表的新古典法经济学将“财富最大化”作为基础分析方法引入法学场景而广受批评，但以理性人假设为基础理论的财富最大化观点，自有其存在的合理性。法律制度本质上也是利益制度，成本收益对比后的利益最大化追求符合人的本性，无非是要加入各种约束性条件而已。 （二）博弈分析法。 法律博弈论通常指以博弈论分析具体法律问题，目前国内学界对法律博弈论尚未有准确的定义和深入的理论研究。有学者倾向认为博弈论是研究决策者的行为在发生相互作用时的策略选择以及由这种策略选择所产生的均衡问题的方法或理论。纳什均衡作为博弈论中的重要概念，是指行为中的一种策略组合，给定对手策略的情况下每个参与者选择自身的最优策略。法律博弈论目前更多依然是以博弈理论作为法律分析的工具，描述人们在一个制度环境中是如何做出行为决策以达到最优，不涉及价值和目标评价，其主要呈现群体性、互动性、策略性和理性四个特征。而金融法往往涉及多主体之间的相互关系以及金融交易当事人之间的行为选择，其既受到自身因素的影响，也受到他方当事人的影响，这使得博弈论在金融法研究领域大行其道，亦即运用博弈论知识观察、分析、解读金融法世界的运行逻辑。 （三）行为金融学分析方法。 2008年国际金融危机后，以乔治·阿克罗夫和罗伯特·席勒为代表的行为金融学因准确预测了金融危机而备受推崇，行为金融学将心理学引入经济分析，质疑理性人假说，认为市场是不完美的，非理性因素在金融市场中发挥着重要作用。作为新兴的金融边缘交叉学科，行为金融学派对传统金融理论创新贡献良多，其广泛应用于资产定价、市场交易、风险评估、投融资决策等研究领域。行为金融学理论很好地解释了人类的“羊群效应”和从众心理等特征，正视了非理性因素在金融市场中的广泛存在。 以上经济分析细分方法各有侧重，在金融法实务案例解析中给我们提供了一个很好的问题解决思路。金融法院作为金融争议解决机构，不宜囿于法学的固化思维，而应合理导入经济分析方法，由此可更好地厘清金融创新背后的商业逻辑，科学研析金融交易结构，从而提出有针对性的解决思路。 五、金融法学研究可采用比较分析方法 比较分析法无论在金融领域抑或法学领域都是相对常见的研究方法，故在金融法研究中应予以重视。在中美贸易摩擦的大背景下，贸易保护主义和偏狭的民粹主义抬头，全球化进程伴随逆趋势，但这无法阻挡全球范围内金融、法律领域的相互融合。在此背景下，一国金融市场的健全发展和金融法治的持续完善均离不开金融实践的国际借鉴。以近几年在欧美市场兴起的股权众筹2为例。2012年美国颁布《工商初创企业推动法》（Jobs法案），大幅修改美国证券法相关规定，放松了对公开或私募发行证券的种种限制，为中小微企业融资提供了诸多便利。此后，美国的股权众筹立法模式被多国借鉴，如2014年英国金融行为监管局（FCA）正式发布了《关于网络众筹和通过其他方式推介不易变现证券的监管规则》，2013年意大利通过了《创新型初创企业通过网上众筹平台募集资金的监管规则》，2014年法国发布了《参与性融资条例》等。以上各国的股权众筹立法为构建中国的股权众筹融资模式提供了重要借鉴。我国亦于2014年发布了《私募股权众筹融资管理办法（试行）征求意见稿》，明确股权众筹作为互联网时代小额融资制度创新的法律地位，拓宽了中小微企业的融资渠道；2019年4月26日，我国《证券法》三审稿规定“通过国务院证券监督管理机构认可的互联网平台公开发行证券、募集资金数额和单一投资者认购的资金数额较小的，可以豁免核准、注册”，这为中国证监会后续制定股权众筹管理办法铺平了道路。当然，金融法学研究在应用比较分析法的过程中，需要考虑不同国家、不同地区的法律背景、社会结构、市场化程度等差异化因素的叠加影响。 六、结语 以上金融法学研究方法并非严格按照经济学和法学研究方法的分类论证，而仅为遵循实用主义立场的刻意强调。从某种意义上说，以上诸种方法也是相互配合的。金融法学研究在优化我国营商环境、改进中小投资者保护、完善金融法治等方面都将发挥理论指导作用，但我国金融法学研究的整体水平还相对落后。上海金融法院成立以来，新型金融民商事纠纷层出不穷，对传统法律研究结构产生了一定冲击，这将倒逼我国加快拓展金融法学研究的广度和深度，而金融法学研究水平的提升亟需科学方法论的指导，需要充分发挥金融学和法学两门学科各自的比较优势，以法律思维更严谨地看待金融市场和金融交易的逻辑，以金融视角更理性地审视法律争议，从而深化对金融法律问题的认识。 End |
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