  内|容|摘|要  《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定了工程建设领域推行分包单位农民工工资委托总承包单位代发制度。支付条例中，由于使用的术语是“推行”而非“应当”，且在条例第六章的法律责任中，未规定总包单位不实行“代发制”的法律责任。故而，有总包单位认为，代发制并非强制性规范，总包单位可推行也可不推行。本文从支付条例规定的制度之间的衔接、法律责任分析的角度入手，提示总包单位为什么必须推行代发制。  一、问题的提出   《保障农民工工资支付条例》将于2020年5月1日实施。条例第31条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总包单位代发制度。”由于条例中未使用“必须”或“应当”等字眼，且条例未明确总包单位未推行代发制的法律责任。 故而，有总包单位认为，“代发制”与实名制[1]、维权公示制[2]等强制性规范不同，其应属于非强制性规范，总包单位在分包工程时完全可根据自身情况决定是否对分包单位的农民工推行代发制。 然而，总包单位是不是真的可以不推行代发制吗？如果总包单位不推行代发制可能会引发何种风险，可能会招致法律责任呢？ [1].支付条例28条规定，施工总包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。按照条例55条的规定，施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制的，需限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5-10万元的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质登记、吊销资质证书等处罚。 [2].支付条例第34条规定，施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌。按条例第56条的规定，如未设立告示牌，需限期改正，逾期不改正的，处5-10万罚款。 二、不推行代发制引发的风险和面临法律责任 代付制给了总包单位一把尚方宝剑，这对切除拖欠农民工工资这一顽疾有着良好的功效，但如总包单位以代付制为非强制性规定为由不予以推行，实质上是将尚方宝剑转赠分包单位，在工程款支付上，其不但会受制于分包单位，而且还会衍生其他风险[3]。 支付条例实施后，如总包单位未推行代付制，致使分包单位拖欠农民工工资，即使条例没有明文规定总包单位因未推行代付制的处罚条款，但行政执法单位在面临考核压力时[4]，总包单位一样会招致处罚。 从支付条例第30条[5]的规定看，总承包单位必须要对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。毋庸置疑，农民工是否能及时、足额领取了工资属于总包单位的监督范围。进一步讲，分包单位拖欠了农民工工资，可被认定为总包单位监督不力。根据支付条例第56条的规定[6]，总包单位有遭受被罚款处罚的可能。 [3].参见本公众号《5.1后，总包单位原来管用的策略将失灵》一文。 [4].参见本公众号《电力工程总包商，你们准备好了吗？》一文。 [5].支付条例第30条规定：施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放 [6].根据支付条例第56条的规定，施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理的，人力资源社会保障部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。 三、代发制在支付条例中的地位 （一）代发制应处于核心地位 支付条例从根本上改变了建设工程生态链上各个参与主体的地位，极大地提升了农民工的地位。条例第30条的规定[7]，实质上是为农民工更换了一个更大、更有实力的金主[8]。总包单位为防范因不知情而引发的风险[9]，应将代付制当作核心制度予以落实，从而在根本上杜绝分包单位拖欠农民工工资的问题。 （二）代发制成为核心制度的根源 之所以认为代发制是核心制度皆因，总包单位只有落实代发制才能让农民工及时、足额拿到工资。这样，总包单位实施的农民工实名制、工资台账制、农民工工资专户制、劳资专管员等制度才真正能体现实施的意义，总包单位的被动地位才能得以根本扭转。 个中原因并不难以理解。从总体目的看，条例的实施为了从根本上解决拖欠农民工工资这一社会顽疾。与条例的终极目的相比，实名制、专户制、代发制、用工台账制，以及要求总包单位必须配备劳资专管员等均可视为工具性制度。 在工具性制度中，可以将实名制、专户制、劳资专管员制视为是落实代发制的基础，也就是说，落实实名制、专户制，劳资专管员制度的目的应是为推行代发制奠定基础。 从期待的法律效果看，如总包单位欲落实代发制，那么，为确保代发工资金额的准确性，其就必须严格落实实名制，劳资专管员就必须加强现场管理，包括考勤、审核工资清单等。因只有这样，总包单位才能准确地界定代发人员的范围和金额。 然而，如果总包单位仅落实诸如实名制、专户制等具有强制性的规定，而不执行不具有强制性的代发制。那么，实名制、专户制等制度的落实效果会大大折扣。因实名制、专户制、劳资专管员制不能完全确保农民工能如期、足额取得工资，分包单位在收取了总包单位的工程款后，依然可能会形成拖欠，而一旦农民工的工资被拖欠，按条例规定，总包单位必须先行清偿。如此可以看出，仅落实实名制、专户制、劳资专管员制度，而不落实代发制，简直与本末倒置无异。 [7].支付条例第30条规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。 [8].参见本公号《5.1后，总包单位原来管用的策略将失灵》一文。 [9].因支付条例底30条的规定相当于将总包单位置于了兜底支付农民工工资的地位，如总包单位未严格落实支付条例，在拖欠农民工工资的事件被引爆后，总包单位则会因不知道具体拖欠的金额而成为鱼肉。 李杰著作：《洞见:合同审查及运用的真相》《合同审查的思维与方法》《小包法官告诉你—青少年法律教育读本》（一、二、三）主编《合同之诉》 |
|
|
