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胡建淼|| 论作为行政执行罚的“加处罚款”——基于《中华人民共和国行政强制法》

2020-03-27  春秋a

作者简介:胡建淼,国家行政学院法学教授、博士生导师。文章来源:《行政法学研究》2016年第1期。注释已略,引用请以原文为准。

摘要

《行政强制法》第12条和第45条不仅将“加处罚款”设定为行政执行罚方式之一,而且对它作了普遍性授权。但“加处罚款”在法律文本和实务操作中不易与作为行政处罚的“罚款”相区别,同时也不易与同属于间接强制执行方式的征收“滞纳金”相区分。加之在《行政处罚法》首次使用“加处罚款”之后的不少法律法规所设定的“罚款”,恰恰介于作为行政处罚的“罚款”与作为行政执行罚的“加处罚款”之间,使得《行政强制法》上的“加处罚款”面临理论上的定位选择。除了定位上的问题,还有诸如“加处罚款”本身的罚款额标准,对加处的“罚款”如何征收,以及行政相对人对行政机关的“加处罚款”决定不服如何救济等问题,都值得探讨。

一、问题的提出

如果世界上没有行政强制执行制度,那么,任何行政决定都会失去效力,从而导致政府管制的失灵。行政强制执行需要有合适的强制手段。“加处罚款”,在中国由《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)和《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)所设定的作为间接强制手段的行政执行罚制度,为不少国家和地区所采用。早在1925年,奥地利的《行政强制执行法通则》第5条就规定了“行政执行罚”制度,深受奥地利影响的德国在1953年的《联邦行政执行法》中规定了同一性质的“强制金”,这一“强制金”延伸到德国的各州。

日本的旧《行政执行法》延续奥德法系,确立了作为“执行罚”性质的“过失罚金”。1948年的《行政代执行法》取代了旧《行政执行法》。由于新法调整范围的缩小,使得新法不可能涉及行政执行罚,但作为执行罚的手段在其他单行法中依然存在至今。这一制度在中国台湾地区的现行“行政执行法”中表述为“怠金”,并与“代履行”共同构成间接强制两种基本方式。

在中国大陆,“加处罚款”第一次出现在1996年制定的《行政处罚法》中。该法第51条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款……。”尔后的《中华人民共和国道路交通安全法》第109条和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第60条均重复了这一规定。2011年,作为中国行政强制制度基本法的《行政强制法》将“加处罚款”设定为一种普遍性的与征收滞纳金、代履行相并列的间接强制手段。

但是,“加处罚款”在法律文本和实务操作中不易与作为行政处罚的“罚款”相区别,同时也不易与同属于间接强制执行方式的征收“滞纳金”相区分。加之在《行政处罚法》首次使用“加处罚款”之后的不少法律法规所设定的“罚款”,恰恰介于作为行政处罚的“罚款”与作为间接强制执行方式的“加处罚款”之间,使得《行政强制法》上的“加处罚款”面临理论上的定位选择。除了定位上的问题,还有诸如“加处罚款”本身的罚款额标准,对加处的“罚款”如何征收,以及行政相对人对行政机关的“加处罚款”决定不服如何救济等问题,都不仅仅是对《行政强制法》文本本身的解读问题。

二、《行政处罚法》意义上的“加处罚款”

中国“加处罚款”的措施最早由1996年制定的《行政处罚法》确立。作为该法第六章“行政处罚的执行”中的第51条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款……。”根据这一规定,可以推论出“加处罚款”的有关法律特征。

第一,“加处罚款”是一种间接强制执行措施

1.它是行政强制执行行为而不是行政强制措施行为

“加处罚款”在《行政处罚法》中安排在“行政处罚的执行”章节内,是作为针对当事人拒不履行“罚款”决定而采取的执行措施,目的在于迫使当事人履行前一个处罚决定。

2.它是间接强制执行而不是直接强制执行措施

行政强制执行有直接强制与间接强制之分。直接强制是指执行机关自身采取强制手段,直接达到当事人履行义务或当事人义务被履行的状态,如直接从当事人在银行的帐户上扣缴税款。间接强制执行,是指执行机关通过第三者代为履行或执行罚等间接强制手段,以达到迫使当事人履行义务或当事人义务被履行的状态。“加处罚款”属于“执行罚”的范畴,因而属于间接强制执行。

3.它是执行金钱罚而不是执行人身罚

执行罚系指当事人拒不履行“执行义务”时,执行机关可以加处一种惩罚来加重当事人的负担和压力,以实现当事人履行义务之目的。加处的惩罚是增加金钱给付义务的,称作“执行金钱罚”;加处的惩罚是增加人身义务负担的,称作“执行人身罚”。“加处罚款”是对金钱给付义务的增加,而不是对人身义务负担的增加,因而显然属于“执行金钱罚”。它们的逻辑关系如图:

第二,“加处罚款”具有金钱给付义务的增加性

它并不是用一个新的“罚款”代替原有的“罚款”。它是用增加的新罚款来迫使当事人履行原罚款义务,而增加的新罚款又不是替代或免除对原有罚款的执行。“加处罚款”是在不免除原有“罚款”义务的基础上所增加的新的金钱给付义务。

第三,“加处罚款”以原有“罚款”为前提

德国的公法理论将行政强制建筑在“基础行为”(Grundverwaltungsakt)与“执行行为”(Vollstreckungsverfahren)的范畴之上;“执行行为”就是对“基础行为”的执行。援引这一范畴,那么在“加处罚款”中,原罚款决定属于基础行为,加处的罚款属于执行行为;而且,加处罚款这一执行行为必须以基础行为是“罚款”为前提。这一“前提性”包含了两个涵义:

1.基础行为必须是“罚款”,执行行为也是“罚款”,两种行为具有“同向性”。“加处罚款”只能针对“罚款”这一基础行为作出,不能针对其他基础行为(如“行政拘留”决定和“警告”决定)作出。这是《行政处罚法》的本意。

2.加处的罚款数量与原罚款的数量有联系,前者以后者为基数。根据《行政处罚法》第51条第(1)款规定,当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。因是由于上述“前提性”,才用“加处罚款”的表达方式。“加处罚款”的本意就是在原“罚款”的基础上再“加处”一个“罚款”。

第四,“加处罚款”是一种羁束裁量行为而不是自由裁量行为

罚款标准具有固定性和统一性。同样是根据《行政处罚法》第51条第(1)款规定,行政机关对当事人加处的罚款额由几个要素决定:一是基数。加处的罚款额是以当事人不履行原罚款决定的数额所决定的。譬如,原罚款是2万,当事人对2万全不履行,那么这2万是基数;原罚款是2万,当事人只履行了1万,那么未履行的1万就是基数。二是比例。加处罚款的比例是原基数的3%。三是期间。即当事人不履行原罚款决定期间的长短。因为加处的罚款是按每日3%加处,未履行期越长,罚款必然越多,反之亦然。

这一比例和计算方法是固定而统一的,适用于任何行政处罚领域中所加处的罚款。行政机关在确定加处的罚款数额时,仅仅是严格按照上述三个要素计算而已,不具有可选择性。

第五,“加处罚款”具有持续性

“加处罚款”作为一种执行罚,目的在于通过施加增加金钱给付义务的压力以实现当事人自我履行原罚款义务之目的。只要当事人还处于未履行义务状态,行政机关就可连续按日加处3%的罚款,直至当事人履行义务为止。可见,作为执行行为的“加处罚款”具有持续适用性,并非像作为基础行为的“罚款”那样只能适用一次。

第六,“加处罚款”具有普遍直接授权性

根据《行政处罚法》第51条第(1)项的授权,作出行政处罚决定的行政机关,针对当事人逾期不履行行政处罚决定时,可以按照其到期不缴纳罚款的数额,每日加处3%的罚款。

这一授权有两个要点:一是,加处罚款的主体与作出原罚款决定的主体具有同一性。加处罚款的行政机关就是作出原行政处罚决定的行政机关;二是,这是一项普遍而直接的授权。作为普遍授权,它为所有作出罚款决定的行政机关设定了可以在一定条件下对当事人实施“加处罚款”的执行罚措施,无需通过单一法规对具体的行政机关另行授权;作为直接授权,任何作出罚款决定的行政机关,直接依据《行政处罚法》第51条第(1)项规定就拥有了“加处罚款”的执行权,无需通过中间法规的转换。

根据上述法律特征,我们可以尝试对“加处罚款”作一定义:加处罚款,是指作出行政处罚决定的行政机关,基于《行政处罚法》第51条的授权,针对当事人逾期不履行行政罚款决定时,对其每日按罚款数额的百分之三加处罚款,迫使当事人自我履行原罚款义务的执行罚措施。

三、作为执行罚的“加处罚款”与作为行政处罚的“罚款”

“加处罚款”作为一种执行罚措施被《行政处罚法》确立以后,随之迎来行政法理论上的一个模糊区:“加处罚款”中的“罚款”与“加处罚款”所针对的“罚款”如何区分。我们就以《行政处罚法》第51条第(1)项表述中的“罚款”为例进行研讨。该条款规定,如果当事人到期不缴纳罚款(第一个罚款),行政机关可以每日加处3%的罚款(第二个罚款)。

这里的第一个罚款与第二个罚款的区别就代表了作为执行罚的“加处罚款”与作为行政处罚的“罚款”的关系。如果我们不能厘清它们两者之间的关系,那么,在行政法理论上就会导致行政处罚理论与行政强制理论的混淆,在《行政强制法》的设定和实施中会导致法律适用上的错误。

第一个罚款与第二个罚款在字面上都出现了“罚款”;而且只要是罚款,它必然以金钱给付义务为内容,以征罚当事人为直接目的。然而,它们之间的区别也是明显的:

第一,行为属性不同。第一个罚款属于行政处罚行为,第二个罚款则属于行政强制执行行为。第二个罚款是对第一个罚款的执行措施,是对当事人不履行第一个罚款义务的惩罚。用德国法理论来说,第一个罚款属于基础行为,第二个罚款则属于执行行为,完全是相差甚远而不同的两个行为范畴。

第二,直接功能不同。虽然第一个罚款与第二个罚款在字面上都出现了“罚款”,而且都以金钱给付义务为内容,但它们的直接功能还是有区别的。第一个罚款的直接功能是为了惩罚当事人违反行政管理的行为,而第二个罚款的直接功能是为了迫使当事人履行第一个罚款的义务。

第三,适用法律不同。在我国不同行政行为由不同法律分别调整的体制下,行政处罚的基本法律是《行政处罚法》,行政强制的基本法律则是《行政强制法》。因而,第一个罚款作为行政处罚行为主要适用《行政处罚法》,第二个罚款作为行政强制执行措施主要适用《行政强制法》。

第四,计算标准不同。第一个罚款作为一种行政处罚的形式,在数量计算上没有绝对的计算比例,主要是根据《行政处罚法》第4条确定的原则,“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”的相当性来考虑。第二个罚款作为一种行政执行罚的方式,其罚款数量的确定,具有绝对、明确而统一的标准,即按当事人到期不交纳的罚款数额作为基数,每日加处3%的罚款。

第五,适用次数不同。第一个罚款作为一种行政处罚的形式,适用“一事不再罚”原则,因而属于“一次性行为”。第二个罚款作为一种行政执行罚的方式,它在当事人不履行第一个罚款义务的状态下,可以每日加处3%的罚款,因而属于可以重复适用的“连续行为”。

第六,实施程序不同。第一个罚款作为一种行政处罚的形式,根据《行政处罚法》的有关规定,主要的程序环节是:立案——调查——拟作罚款决定的告知——听证或听取意见——罚款决定的作出——罚款决定的送达。第二个罚款作为一种行政执行罚的形式,根据《行政强制法》的有关规定,主要的程序环节是:催告——陈述和申辩——执行决定——强制执行。两者的程序还是显有区别。

第七,法律救济不同。第一个罚款属于行政处罚行为,当事人对其不服,依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第6条第(1)项和《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第11条第(1)项规定,可以依法提起行政复议和行政诉讼。第二个罚款属于行政执行罚,而实施行政执行罚决定的主体可能是行政机关,也可能是人民法院。行政机关实施的执行罚,依然属于行政行为,当事人不服完全适用《行政复议法》和《行政诉讼法》的救济途径;而人民法院实施的执行罚,则不适用行政复议和行政诉讼,只适用民事诉讼中的执行异议程序。

四、“灰色地带”的“罚款”与“加处罚款”

“加处罚款”随着《行政处罚法》的首次确认,以及接着的几个法律法规的延用,推进了行政法理论的固定后,不久便受到其他立法的挑战。那就是有些法律法规规定的“罚款”,既不像是传统意义上的纯粹性行政处罚,又不属于《行政处罚法》意义上的“加处罚款”,故可称为“灰色地带”的“罚款”。这些法律法规及其有关规定内容包括但不限于:

《中华人民共和国水法》第70条规定:“拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金,并处应缴或者补缴水资源费一倍以上五倍以下的罚款。”

《中华人民共和国水土保持法》第57条规定:“违反本法规定,拒不缴纳水土保持补偿费的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令限期缴纳;逾期不缴纳的,自滞纳之日起按日加收滞纳部分万分之五的滞纳金,可以处应缴水土保持补偿费三倍以下的罚款。”

《中华人民共和国社会保险法》第86条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

《工伤保险条例》第62条第1款规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”

我们首先注意到,这些法律法规使用了“罚款”而不是“加处罚款”的表达方式。如果按字面上的表达形式将它们先按作为“行政处罚”的罚款对待,也不是没有道理。上述法律法规中的罚款所针对的情况,是行政相对人不在规定期限内缴纳税费,这本身就是一种违反行政管理秩序的行为,针对这种违法行为进行“罚款”,本身就是对违法行为的制裁,与一般的行政处罚并无二致。况且,上列的几个法律法规中,都将这类“罚款”置于“法律责任”的章节中表达。

但当我们真的将这类“罚款”归入行政处罚之中,它又不为《行政处罚法》及其行政处罚理论所接受。按照《行政处罚法》第3条规定,行政处罚是指行政机关对于违反行政管理秩序并应当给予行政处罚的行政相对人,依照《行政处罚法》和有关法律、法规、规章的规定给予行政制裁的行为。行政处罚的最主要的特征是:一是以行政相对人的违法为前提;二是以对相对人的制裁为直接目的。

上述法律法规中的“罚款”,都是因行政相对人不履行或迟延履行交纳税费的义务而采取的一种惩罚性措施,直接起因是行政相对人不履行法定的金钱给付义务,直接目的是通过这类罚款以保证行政相对人能够及时履行交纳税费的义务。换句话说,它不是以行政相对人不履行前一个作为行政处罚性质的“罚款决定”为前提,而是以相对人不履行交纳税款和规费义务为前提,而且往往作为比征收滞纳金更严厉的补充措施而出现。这类“罚款”具有明显的“执行性”,如果将它们归入“行政处罚”实属勉强。

那么,我们就转向另一方向探索。如果将这类“罚款”归入作为执行罚的“加处罚款”将会如何呢?矛盾同样存在。我们一旦将这类“罚款”作为执行罚的“加处罚款”对待,那么,《行政处罚法》所设定的“加处罚款”的法律特征受到挑战,“加处罚款”需要重新定位。至少这种意义上的“加处罚款”并不以行政相对人存在违法行为为前提,并且加处的罚款并不具有可持续的适用性。

我们面临着两难选择:这类“罚款”如果列入行政处罚,似乎又有执行性;纳入执行罚的“加处罚款”,又会导致对“加处罚款”法律特征的冲突,“加处罚款”的定位需要重新调整。作者以为,作为行政处罚的“罚款”与作为行政执行罚的“加处罚款”之间最重要的区别特征是:

1.作为行政处罚的“罚款”是一种制裁行为,它的直接目的是制裁违法行为;作为行政执行罚的“加处罚款”是一种强制执行行为,它的直接目的是为了实现相对人义务被履行状态;

2.“罚款”是针对行政相对人的违反行政管理秩序行为而作出,以相对人的违法行为的存在为前提,“加处罚款”是针对行政相对人不履行“应当被执行的义务”(如交纳罚款、税费款等)而作出,以相对人不履行应当履行的义务状态为前提;

3.“罚款”与行政相对人未履行的义务数量和期限无关,只与行政相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相关,而“加处罚款”只与行政相对人不履行义务的数量和期限有关(如罚款数量的多少和不交纳罚款时间的长短)。因而在立法上,“罚款”往往被设定为一种自由裁量,“加处罚款”往往被设定为羁束裁量;

4.“罚款”是一次性行为,而“加处罚款”是可以反复适用的行为。对照第一和第二个特征,这类“罚款”应当属于作为执行罚的“加处罚款”。因为这类罚款都是在行政相对人负有交纳税费的金钱给付义务,相对人逾期未交纳;在被责令限期补交并征收了滞纳金的情况下,相对人仍然不按期履行该义务时所采取的措施。相对人不履行补执行义务的状态非常明显。这个罚款的目的就是为了制裁相对人的“不执行”行为,以实施相对人的义务被履行。

对照第三个特征,这类“罚款”应当属于作为行政处罚的“罚款”。因为这类罚款的数量,虽然与行政相对人的不履行义务数量有关,但行政机关依然有很大的选择余地,它可在考虑相对人行为的事实、性质、情节以及社会危害程度综合衡量后确定,而不是像《行政处罚法》第51条第(1)项所规定的直接以相对人不交纳或迟延交纳的罚款数量,每日加处3%的罚款那么确定。

对照第四个特征,这类“罚款”也应当属于作为行政处罚的“罚款”。因为这类“罚款”是一次性的,受“一事不再罚”原则的约束,不具有可重复适用性。可见,在上述四个特征中,有两个特征符合作为行政执行罚的“加处罚款”,另有两个特征则符合作为行政处罚的“罚款”,这就无法得出同一的结论。

当法理与法律不一致时,不是法理错了,就是法律错了;当法理与法律不一致时,我们既不能以错误的法理去证明正确的法律的错误,同样也不能以不规范的立法去反证正统法理的错误。但是,当我们尚无法确定是法理错了还是法律错了的时候,又无法等待法理作出修正,或者法律作出修改,当下只能先按照“优势特征”原则来确定,暂且将这类“罚款”归入作为行政处罚为妥。

尽管我们对这类“罚款”暂且作了策略性的定性,但有两个方法论问题依然不能回避而且尚未解决:如果将行政相对人“不履行义务”的行为状态视作其行政法上违法行为的“原点”,那么,任何行政执行罚都变成了“行政处罚”;如果将行政相对人的“违法行为”都视作为“不履行法定义务”,那么,对相对人任何“违法行为”的处罚都会变成“行政执行罚”了。因此,什么是相对人应当受到处罚的违法行为,什么是相对人应当引发执行罚的不履行义务的状态,依然是区别的关键。

五、《行政强制法》对“加处罚款”的重新定位

《行政强制法》第12条第(1)项将“加处罚款”设定为一种普遍性的行政执行罚措施,第45条又向行政机关作了普遍性授权,“加处罚款”就从狭窄的行政处罚领域扩大至整个行政强制领域。

如果《行政强制法》中的“加处罚款”仅仅是对《行政处罚法》中的“加处罚款”的重复和肯定而已,那么我们就无需再做什么了。事实显然不是这样。

《行政强制法》将“加处罚款”从只适用对处罚的强制执行领域扩大至适用于对所有“金钱给付义务的行政决定”的强制执行领域,“加处罚款”的内涵和特征也会随之变化。但是,《行政强制法》将“加处罚款”提升为一项普适性的执行罚措施后,并未随之对其内涵和特征作扩容性规定,这就为我们的研讨留下了空间。对照《行政处罚法》中的“加处罚款”,以下几个问题需要重新探讨:

(一)关于适用范围问题

当年《行政处罚法》设定“加处罚款”时,将它的适用范围限定为针对行政相对人不履行作为行政处罚性质的“罚款”决定作出。也就是说,只有行政相对人不履行“罚款”决定才可对其“加处罚款”,针对其他行政处理决定不适用“加处罚款”。现在的问题是,《行政强制法》设定的“加处罚款”是否只是对《行政处罚法》意义上“加处罚款”的简单重复,还是可以扩大至针对所有的行政处罚决定,甚至扩大至所有的行政决定?

对此,专家和学者们存有不同看法:一种观点认为,《行政强制法》规定的“加处罚款”不过是对《行政处罚法》规定的“加处罚款”的重复表达而已,它以行政相对人不履行“罚款”决定为前提,只适用行政处罚中的罚款义务。另一种观点则认为,“加处罚款既有针对不履行罚款义务的,也有针对不缴纳税费的。对不履行罚款义务的加处罚款,适用《行政处罚法》的规定,即《行政处罚法》第51条规定,当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。对不缴纳税费加处罚款的,适用有关法律、法规、规章的规定,标准也不一。”这种观点关于“加处罚款”的适用范围显然要大于前者。还有一种观点认为,“国外加处罚款还针对当事人不履行作为或不作为义务的执行。在我国,加处罚款主要是针对不缴纳罚款的行为,加处罚款的数额由《行政处罚法》统一规定。”这种观点主张将一般理论与中国现行制度区别阐述,认为从理论上讲,“加处罚款”应当可以适用当事人任何不履行作为或不作为义务的执行,只是我国现行的“加处罚款”主要是针对罚款决定。

从法律制度上说,国外的“加处罚款”可以针对当事人不履行有关义务的执行,并不只限于针对不履行金钱给付义务的执行。中国台湾地区的现行“行政执行法”恰恰将“怠金”列为针对当事人不履行“行为或不行为义务的执行”。

我们现行行政强制法律制度中关于“加处罚款”的定位,首先必须解读《行政强制法》上的一个关键性条款。该法第45条第1款规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这一规定显然是扩大了“加处罚款”的适用范围,它已从《行政处罚法》第51条所规定的仅适用于不履行作为行政处罚的“罚款”决定扩大到所有“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定”,但它并未扩大至适用“作为或不作为”义务的履行。

然而从行政法理论上讲,理论必须具有完整性。理论要反映立法,但更要指导立法。我们的理论为指导立法必须并为立法留下空间,而不是让理论被暂不完整的立法所扭曲,特别是不能以不成熟立法去修正成熟的法理。

作者以为,“加处罚款”作为一种执行罚,其功能是在行政相对人拒不履行一种基础决定所确定的义务时,而这种义务又不宜或无法直接执行和代履行时,以增加罚款(金钱给付义务的增加)的方式迫使行政相对人自我履行该义务。因此,只要“加处罚款”能起到这种作用者,立法都可加以设定。所以从行政法理上说,“加处罚款”并不只适用作为基础行为的“罚款”决定,它可适用针对由法律设定的任何义务的履行。

(二)关于实施主体问题

这里要研讨的是:在中国现行的法律制度中,哪些主体拥有了“加处罚款”的权力。这里首先应当讨论《行政强制法》第45条是否属于一个普遍而直接的授权条款。在立法上,普遍授权、直接授权正好与个别授权、间接授权相对应。

普遍授权,系指法律设定某类组织的权力适用于该类组织的全体(如行政机关、人民法院、人民检察院等)。

直接授权,系指法律设定某类组织的权力已非常明确,该组织可直接依据该法律条文直接获得这一权力,无需通过其他法律作为中间环节加以连接。

个别授权正好与普遍授权相反,系指法律设定某类权力并不适用于该类组织的全体,只适用其某个或某几个该类组织;间接授权又正好与直接授权相反,系指当法律设定某类组织的某类权力,由于权力本身的内容和适用条件还有赖于其他法律作出规定,而无法直接行使该权力。《行政强制法》第45条应当属于直接而普遍性的授权,权威人士也作了这方面的权威性说明。从条文本身的表达来看,也无疑是如此。根据该条款,任何依法作出金钱给付义务行政决定的行政机关,在当事人逾期不履行该行政决定时,都有权依法“加处罚款”。这里当然包括由《行政处罚法》第51条规定的作出“罚款”决定的行政机关。

(三)关于行为性质问题

“加处罚款”在行为性质上当然属于执行罚。但是,任何行为在性质上都具有“多维性”。这里要讨论的是:“加处罚款”是属于“羁束行为”还是“裁量行为”?

羁束行为与裁量行为是行政行为的基本范畴之一。羁束行为,系指在法律对行为适用条件规定得非常明确的条件下,行政机关在作出行政决定时,没有选择(在作与不作、作这作那、作多作少)的余地;裁量行为,系指在法律对行为适用条件规定了一定的选择余地,行政机关在作出行政决定时,具有一定的选择权。

“加处罚款”作为一种执行罚,也应当是羁束行为。理由如下:

第一,从立法惯例上看,现行的法律已为执行罚设定了“羁束”性的标准。例如,《行政处罚法》第51条设定的“加处罚款”的标准,是每日加处3%的罚款;《中华人民共和国税收征收管理法》第32条设定的“滞纳金”为按日加收滞纳税款的万分之五。

第二,从行政法理上看,执行罚不是对相对人原始违法行为的处罚,而是对其不履行或迟延履行处罚等决定所规定的义务而采取的一种执行措施,目的是通过增加金钱给付义务的负担而迫使当事人履行原义务。

在这一功能的要求下,执行罚一般由三个要素所决定:一是基数,即当事人不履行原始义务的数量(如原罚款数或纳税额);二是比例,即以原基数需要相乘的比例;三是期间,即当事人不履行原义务时间的长短。这一比例和计算方法是固定而统一的,而且必须这样。

如果我们将“加处罚款”定位为“羁束行为”,那么,凡是法律法规规定有选择余地的“罚款”,都只能作为行政处罚的“罚款”而不是执行罚的“加处罚款”对待。这也是对本文第四部分观点的“补强”。

(四)关于加处罚款标准问题

关于执行罚的标准,在世界上不具有可比性,差异较大,而且往往具有一定幅度。德国1953年的《行政执行法》第11条第3款将“强制金”定为“最少为三马克,最高为两千马克”。德国1957年《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》第64条第3款将“强制金”定为“3马克以上500马克以下”。奥地利1925年《行政强制执行法通则》第5条第(3)项规定:“作为强制方法之执行罚,不得超过3000先令”。日本旧《行政执行法》规定了代执行和25元以下“过料”(怠金)制度。

台湾地区现行的“行政执行法”,改以新台币为计算单位,将“怠金”标准提高到“新台币5000元以上30万元以下”。

我们的《行政强制法》对“加处罚款”的标准未作统一规定。《行政处罚法》第51条为“加处罚款”设定了统一的标准,即按日加处3%的罚款。但该标准仅适用于针对“罚款”的执行罚,无法作为《行政强制法》意义上的“加处罚款”的标准。在当下,只能作这样的处理,针对“罚款”的“加处罚款”,适用《行政处罚法》第51条的标准,对于针对其他金钱给付义务的“加处罚款”的标准,取决于其他法律的具体规定。

这里就引出了一个问题,即“加处罚款”的标准只能由法律来设定,还是可以由行政法规、地方性法规和规章来规定。对这一问题,《行政强制法》本身没有直接作明确回答,但根据《行政强制法》第13条第1款关于“行政强制执行由法律设定”的要求,作者以为“加处罚款”的标准也应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定,除非法律另作授权。

笔者认为,法律对权力的设定自然应当包括对权力标准的设定,法律对“加处罚款”的设定也同样应当包括对“加处罚款”标准的设定,否则在《行政强制法》第45条对“加处罚款”已作普遍授权的条件下,如果对“加处罚款”标准不作“法律保留”,那么行政强制执行的“法律保留原则”就无以体现。

在执行“加处罚款”标准中,还有一个计算问题需要明确,即在当事人进入诉讼期间,该期间是否可以计算加处罚款?最高人民法院[2005]行他字第29号《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间是否计算问题的答复》规定:“对于不履行行政处罚决定的加处罚款属于执行罚,在诉讼期间不应计算。”作者赞同这一处理原则,因为这样至少有利于保护当事人的诉讼权益。

“加处罚款”作为执行罚,它具有持续性,即可反复多次地适用,但我国《行政强制法》第45条第2款规定了一个最高限,即“加处罚款”的数额“不得超出金钱给付义务的数额”。这是出于合理性考虑。境外同类制度无此特别规定。

(五)关于加处罚款程序问题

“加处罚款”作为行政执行罚的一种方式,首先必须遵循《行政强制法》第四章第一节所规定的行政强制执行的一般程序,其次必须遵循《行政强制法》第四章第二节为“金钱给付义务的执行”所设定的特别程序。综合上述一般程序和特殊程序,“加处罚款”的整个程序可以分为以下几个环节:

第一,基础决定。基础决定相对于执行决定而言,系指行政机关最先作出的确定当事人原始义务的行政处理决定,如行政机关作出的“罚款决定”或者“交纳税费决定”。根据《行政强制法》第34条规定,“加处罚款”以基础决定的作出而当事人逾期不履行该决定为前提。所以,行政机关不作出基础决定的,不得直接进入强制执行程序。

第二,事先催告。根据《行政强制法》第35条规定,当事人逾期不履行基础决定所规定义务的,行政机关应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出并载明下列事项:1.履行义务的期限;2.履行义务的方式;3.涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;4.当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三,听取意见。根据《行政强制法》第36条规定,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

第四,“加处罚款”决定。根据《行政强制法》第37条和第45条规定,经催告、听取意见后,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出“加处罚款”的执行罚决定。

这一决定属于“执行决定”,与“基础决定”不同,它是有关执行“基础决定”的决定。该决定必须以书面形式作出并载明下列事项:1.当事人的姓名或者名称、地址;2.强制执行的理由和依据;3.强制执行的方式和时间;4.加处罚款的标准;5.申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;6.行政机关的名称、印章和日期。

第五,再次催告。根据《行政强制法》第46条规定:“加处罚款”决定作出后,当事人超过30日仍不履行的,行政机关再行催告一次。

第六,强制执行。行政机关作出“加处罚款”决定后,当事人超过30日仍不履行并经行政机关再次催告仍不履行的,有强制执行权的行政机关可以自己强制执行,无强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。这时的执行,基础决定和执行决定的义务一并执行。

针对上述五个要素的研讨,我们应当对“加处罚款”作如下的定位:加处罚款,系指当事人拒不履行基础决定所规定的义务时,行政执行机关依法通过罚款的方式给当事人设定或增加新的金钱给付义务,迫使当事人履行原基础决定的行政执行罚行为。当下中国《行政强制法》所规定的“加处罚款”,仅适用针对当事人拒不履行金钱给付义务而作出的执行罚。

六、“加处罚款”与征收“滞纳金”

在国外的行政强制执行制度中,并未设有类似“加处罚款”与“滞纳金”这两种“金钱执行罚”。尤其在德奥成文法国家里,不存在对应“加处罚款”和“滞纳金”的概念,只有对应这类行为的概念,即“强制金”(Zwangsgeld)。中国台湾地区的行政执行制度中,虽将“滞纳金”和“怠金”都列为“公法上的金钱给付义务”,但作为执行罚只有“怠金”,“滞纳金”不属于执行罚的形式。而“怠金”这个唯一的执行罚形式,过去统称为“罚锾”,1998年修订的“行政执行法”将其改称为“怠金”。修改名称的主要原因是,“旧法之所以规定之‘罚锾’,性质上为执行罚或强制罚,系促成义务人履行义务之间接强制方法,非以惩罚为目的。与行政处罚之‘罚锾’,性质上系对违反行政法上之义务者之制裁迥异”。

而我们《行政强制法》将“加处罚款”和“滞纳金”作为两种行政执行罚的方式一并设定并多处一起规定,而且它们都是针对逾期不履行行政决定所规定的义务而给当事人新增金钱给付义务,以此实现达到执行目的。

既然具有如此多的共性,那么,它们之间是否有区别以及这种区别是否存有必要呢?问题还不止于“加处罚款”与“滞纳金”具有那么多的“共性”,还在于《行政强制法》为它们设定了“选择性”关系。

《行政强制法》第12条第(1)项、第42条第1款、第45条第1-3款都以“加处罚款或者滞纳金”方式表达它们之间的关系,这说明行政机关如果对当事人加处了罚款,就不得征收滞纳金;征收了滞纳金,也就不得加处罚款了。这种“选择性”决定了区分两者的必要性。

关于“滞纳金”的程序内容,《行政强制法》作了基本规定,关于“滞纳金”的实体内容,许多法律法规已作出规定,如:《中华人民共和国税收征收管理法》,《中华人民共和国水法》,《中华人民共和国水土保持法》,《中华人民共和国社会保险法》,《中华人民共和国人口与计划生育法》,《中华人民共和国海关法》,《中华人民共和国公路法》,《中华人民共和国劳动法》等。另有十几个行政法规规定了滞纳金,如《中华人民共和国税收征收管理实施细则》,《社会扶养费征收管理办法》,《防治船舶污染海洋环境管理条例》,《工伤保险条例》,《电影管理条例》等。

关于滞纳金的计算标准,目前很不统一,大体有按日万分之五、万分之零点五、千分之一、千分之二、千分之三、千分之五和按月加处百分之五等几种标准。从《行政强制法》和其他实体法的规定来看,滞纳金系指当事人逾期不交纳税款、规费的,行政征收机关依法向当事人征收一定的具有惩罚性的款项的行政强制执行行为。征收滞纳金的法律特征是:

第一,以当事人逾期不交纳税款、规费为前提。这里有两个涵义,一是时间问题,征收滞纳金只有在当事人逾期不交纳税款、规费时方能启动,当事人交纳税款、规费未逾期或者已经交纳税款、规费的,就不会发生滞纳金问题;二是范围问题,征收滞纳金只适用当事人逾期不交纳税款、规费的情况,不适用不履行其他行政处理决定之情况。

第二,以增加金钱给付义务为方式。当事人依法交纳税款、规费,本身就是一种金钱给付义务;当事人逾期交纳税款、规费的,有关机关在当事人不免除交纳原税款、规费(原金钱给付义务)的基础上,另行征收滞纳金,这显然是在原金钱给付义务的基础上增加了一种新的金钱给付义务。

第三,以不取代当事人对原执行义务的履行为原则。与加处罚款一样,征收滞纳金不影响、不免除当事人原有的金钱给付义务。也就是说,当事人交纳滞纳金不能代替交纳原税款、规费的义务。第四,以法律为直接的依据。与加处罚款一样,征收滞纳金同样属于行政强制执行行为,根据《行政强制法》第13条关于行政强制执行法律设定的规则,它同样实行法律保留,限由法律设定。

第五,以间接行政强制执行为行为性质。与加处罚款的行为性质一样,征收滞纳金不是行政强制措施而是行政强制执行;它不是直接强制执行而属于间接强制执行;它是执行金钱罚而不是执行人身罚。

然而,“滞纳金”的法律特征并没有简单地将它与“加处罚款”相区别,因为它们在不少特征上恰恰是相同的。从理论上说,它们都属于间接强制执行中的执行金钱罚,都是依据原金钱给付义务的数量而计征的一种新的金钱给付义务,都以当事人不履行前一个执行义务为前提,并且都具有以下几个方面的作用:一是惩罚作用,加处罚款或者征收滞纳金都是对当事人不履行前一个执行义务(如按照罚款决定交纳罚款或者按照规定交纳税款、规费)的惩罚,并不具有赔偿中的等价性;二是敦促作用,加处罚款或者征收滞纳金都是因当事人不履行前一个执行义务所引起的一种新义务,目的在于督促当事人及时履行前一个行政义务;三是利息作用,当事人从规定的期限内交纳罚款或滞纳金,都意味着这一款项从期满之日起已属于国家财产了,未在规定期限内履行金钱交纳义务,就会使国家利益受损,加处罚款或征收滞纳金相当于平衡利息损失。

它们之间到底是否有实质性的区别并且这种区别的理由是否成立?换句话说,若将加处罚款叫作征收滞纳金或者相反会有什么问题?作者以为,它们之间的区别主要在于以下几点,而且这些区别足以构成在立法上和执法上对它们加以区别对待的理由:

第一,适用范围不同。滞纳金只适用当事人逾期不交纳税款、规费的情况,不适用作为或不作为之义务的履行情况;加处罚款主要适用当事人逾期不交纳罚款的情况,也可适用作为或不作为的义务履行。

第二,作用的侧重点不同。尽管从大的范围而言,无论是加处罚款还是征收滞纳金,都具有惩罚不履行义务、敦促执行和对利息损失的弥补之作用,但具体而言,它们所发挥作用的重点是不同的:加处罚款重在惩罚性,征收滞纳金重在对国家(利息)损失的弥补。

第三,增加的金钱给付义务数量计算不同。加处罚款或者征收滞纳金都是对当事人因不履行前一个金钱给付义务而增加的一种新的金钱给付义务,但正由于加处罚款重在惩罚性,征收滞纳金重在对国家(利息)损失的弥补性,因而在数量计算上会有差别:征收滞纳金一般与滞纳的时间以及与因滞纳而对国家(利息)的损失数量会有一定的对应性;加处罚款的数额虽然与当事人的滞纳时间也有联系,但这一联系主要是作为违法的严重程度而不是作为国家(利息)的损失程度考虑。

第四,对当事人的严厉程度不同。加处罚款或者征收滞纳金都是一种对当事人的不利措施。相比而言,加处罚款比征收滞纳金更加严厉。不少法律规定是对当事人征收滞纳金还不足以解决问题时才进而适用加处罚款。

第五,程序处理上的区别。尽管加处罚款或者征收滞纳金都分别属于一种独立的行政行为(行政执行行为),但在程序上,加处罚款是需要新作一个行政决定的,征收滞纳金一般无需新作决定,在计征原金钱给付义务时一并计算收取便可。换句话说,加处罚款是通过制定一个新的行政决定解决,而征收滞纳金是通过征收中的计算直接解决的。

七、对“加处罚款”的执行和救济

作为执行罚的“加处罚款”显然是针对作为基础行为的“处罚罚款”。“加处罚款”本身就是针对“处罚罚款”所采取的执行罚措施,《行政强制法》作了详细规定。但问题是,当事人对“加处罚款”也不执行,那这一“罚款”又是如何执行呢?也就是说,对于“执行行为”本身又是如何执行?

德国的处理原则就是适用基础行为的执行程序。如德国1957年《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》第64条第4款规定:“强制金之征收,依第二章之有关规定行之。”中国台湾地区的行政执行制度也沿袭了德制“准用金钱给付义务之执行”。其“行政执行法”第34条规定:“代履行费用或怠金,逾期未缴纳者,移送行政执行处依第二章之规定执行之。”

我们的《行政强制法》对“加处罚款”的执行未作规定,但从该法第46条的精神看,“加处罚款”应当是与“基础罚款”一并执行的。而且前者从属后者,即如果“基础罚款”是由行政机关自身执行的,那么“加处罚款”也由行政机关一并执行;如果“基础罚款”是由行政机关申请人民法院强制执行的,那么“加处罚款”也由行政机关一并申请人民法院强制执行。

关于对“加处罚款”的法律救济,其实就是指,如果当事人对“加处罚款”的决定不服,是否可以像对待“基础行政行为”一样适用行政复议和行政诉讼?这一问题之所以值得研讨,是因为如果可以像“基础行政行为”一样适用行政复议和行政诉讼,那不免会进入循环诉讼的怪圈;如果不适用行政复议和行政诉讼,那么当事人的合法权益受到不法“加处罚款”之侵害时,其合法权益又如何得到保障?

关于行政执行罚的法律救济问题,世界上做法各有差异:在英美法系国家,当事人遇到行政机关执行行为的不法侵害,可向司法机关申请禁止令和人身保护令的保护。禁止令适用对财产权的保护,人身保护令则适用对人身权的保护。

在德国,对基础行为的救济同样适用于对执行行为的救济,其1953年的《行政执行法》和1997年的《行政法院法》都提供了这方面的依据。

日本的《行政代执行法》虽未直接规定对执行行为的法律救济问题,但其《行政不服审查法》和《行政案件诉讼法》都将行政执行行为纳入“行政不服审查”和“行政诉讼”的救济轨道之内。

在中国的台湾地区,它将有关人员对行政执行行为的法律救济区分两种类型:一种是“义务人或利害关系人”适用的“声请异议”之法律救济;另一种是“第三人”适用的是属于“民事诉讼”的“异议之诉”。这里的“义务人”系指“行政执行程序中,负有公法上履行义务之人。”“利害关系人”系指“义务人以外,其法律上之权益,因执行行为而受侵害之人。”而“第三人”系指“被执行之当事人以外之人,亦即,执行名义效力所不及之人,其包括权利所有人及对于该所有人之财产有管理及处分权之人。”“声请异议”可适用所有执行义务,而“异议之诉”仅适用“公法上金钱给付义务”之执行事件。“异议之诉”属于民事诉讼,自不当论。“声请异议”由当事人向行政执行机关提出,它的问题在于:如果当事人的“声请异议”被行政执行机关所驳回,当事人是否有权提起行政诉讼。对此,台湾地区的“行政执行法”和“行政执行法施行细则”都未作规定。台湾地区有学者主张应当可以与行政诉讼相衔接。

我们的《行政强制法》关于行政执行罚的法律救济并未有单独规定,它只体现在总则所确定的法律救济的总原则里。该法第8条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。”

这一规定的最大贡献是为整个“行政强制”行为确立的法律救济原则,但缺陷是:在法律救济的方式和程序上,它对行政强制措施与行政强制执行没有区分;在强制执行中,又对行政机关自身的强制执行与行政机关申请人民法院的强制执行不加区分,这会导致操作上的困难。

我们暂且撇开其他不论,限于讨论作为执行罚的“加处罚款”的法律救济问题。

目前的情况是,对于行政强制措施适用行政复议和行政诉讼,理论界和实务中没有异议。但对于行政强制执行,有观点认为:由于它“依附于基础行政决定,本身没有独立性,行政决定生效后又不自动履行的,有强制执行权的行政机关实施行政强制执行是天经地义的”,因而不适用行政复议和行政诉讼。作为行政执行罚的“加处罚款”固然也不适用行政复议和行政诉讼。

不过,《行政强制法》出台后,更多的专家学者主张执行行为的可诉性并解释了理由。主张可诉性的主要理由是:“行政强制执行”虽然不是《行政复议法》和《行政诉讼法》所明列受案范围内的“行政强制措施”或“行政处罚”,但它们应当属于该法兜底条款所规定的“其他具体行政行为”;行政强制执行符合“具体行政行为”的两大特征,即“就特定的事、针对特定的人”;行政强制执行行为与基础行政行为一样,同样会侵害行政相对人的合法权益。

至于如何救济问题,他们主张:如果基础行为与执行行为合一时,可一并适用行政复议和行政诉讼;如果相对人对基础行为没有异议或者基础行为已过时效,就只能针对执行行为提起行政复议和行政诉讼。

有权利必有救济,没有救济的权利不是真正的权利,这是现代法治原则和正当程序原则的要求和体现。作为执行罚的“加处罚款”应当适用法律救济,这是毫无疑义的,问题在于适用什么样的法律救济和如何适用法律救济。这里需要区分两条界线来分别对待。

第一,必须区分行政机关实施的“加处罚款”和行政机关申请人民法院实施的“加处罚款”。对于前者,显然属于行政行为,故适用行政复议和行政诉讼无疑;对于后者,不属于行政行为,至少不是纯粹的行政行为,故不适用行政复议和行政诉讼,应当适用民事诉讼程序中的执行异议程序。

第二,必须区分基础行为与执行行为。“加处罚款”是执行行为而不是基础行为,它是针对当事人不履行作为基础行为的行政决定而采取的一种执行措施。对于由行政机关实施的“加处罚款”,当基础行为尚未超过法律救济时效,当事人可对针对基础行为和执行行为(“加处罚款”)一并提起行政复议和行政诉讼;当基础行为已超过法律救济时效,或者基础行为已经过行政复议和行政诉讼后而被确立了最终效力,或者当事人对基础行为无异议,这些情况下,当事人只针对“加处罚款”行为提起行政复议和行政诉讼,复议机关和人民法院也只限于针对执行行为进行审查。

看来,《行政强制法》第8条关于法律救济的原则还有待于细化。

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