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【建纬观点】真假工程总承包联合体模式识别及其法律研判要点

2020-03-30  春秋a

作者简介

车丽  上海市建纬律师事务所朱树英团队律师助理。

武汉大学法学学士、会计学学士;武汉大学法律硕士,同时拥有一级建造师证、中级经济师证等职业资格。

曾在大型央企施工单位工作多年,并具有房建项目、基础设施项目、石油化工项目、工业厂房项目以及EPC总承包项目多种项目的管理和诉讼经验,致力于解决房地产领域、建设工程领域诉讼和非诉讼法律问题。

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邮箱:Dehui@jianwei.com

前言

2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称《管理办法》)第10条首次明确承接房屋建筑和市政工程领域工程总承包项目应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质即两资质;管理办法该条同时规定可以联合体方式承接,这对广大的工程总承包市场,适应了大多数设计单位以及施工单位不具有两资质实现状况,需要组成联合体才能满足承接工程总承包项目的资质要求和管理能力要求。

联合体模式最直接的法律依据是《招投标法》第31条第一款的规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”该条并对联合体各方资质和能力、联合体协议、联合体连带责任等方面做出了规定。《建筑法》也规定了大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两方以上的单位组成联合体共同承包。

之后《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》对联合体模式进行了详细的规定。

一、工程总承包联合体模式的操作要点

《招投标法》、《招标投标法实施条例》中关于联合体的规定肯定是适用工程总承包模式下的联合体,《屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》关于联合体模式规定其实是在具体领域的细化,根据工程总承包模式在招投标阶段与施工招投标、施工货物招投标的流程类似,笔者认为也是可以参照适用的。发改委等九部委2012年发布的《标准设计施工总承包招标文件》里面也对联合体进行了详细的约定。现对联合体模式的具体操作总结如下:

1、具体项目是否适用联合体模式由招标人决定,招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标,但招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。虽然《管理办法》规定了工程总承包单位可以由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体作为一个主体进行投标,但并不意味着承包人可以以此要求发包单位接受联合体投标。即发包人拥有是否接受联合体模式的决定权,由发包人根据项目具体的情况,综合评估项目的体量、技术和管理协调难度来决定是否接受联合体投标,但发包人也不得强制投标人组成联合体,否则就限制了投标人之间的竞争。同时发包人接受联合体投标的,需要在前期的资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明,若是晚于这一时间点,可能构成招标人以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

2、联合体下资质确定原则。基于《招投标法》规定了,联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。在工程总承包领域,即使设计单位和施工单位组成联合体投标的,设计单位应该至少具备所投标项目设计部分需要的设计资质和设计管理能力,施工单位也应该至少具备所投标项目施工部分所需要的施工资质和施工管理能力。当联合体各方均具有设计和施工资质的,取决于双方在投标中的分工部分的资质和投标所提交的资质。

3、联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。实践中,很多招标文件就已经涵盖了联合体协议的范本,如《标准设计施工总承包招标文件》就包括联合体协议范本,投标人需要根据招标文件中的范本进行填写,联合体协议书随投标文件一同递出,即联合体协议是投标文件的必要组成部分。如果投标联合体没有提交共同投标协议,按照《招标投标法实施条例》第51条的相关规定,评标委员会应当否决其投标。

4、联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。投标主体、中标主体和合同签订主体在法律意义上应保持主体的统一性。对于实践中经常存在的联合体成员各方授权联合体牵头人代表联合体成员各方签订合同的,也是可行的。按照法律规定,法律上将联合体拟制为一个投标主体,但是该投标主体的意思表示必须是全体联合体成员共同的一致的意思表示,但是在向发包人提供明确的联合体成员之间授权的情况下,可以由联合体一方(实践中主要是联合体牵头人)代表全体联合体成员签订合同。

5、招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。联合体作为一个投标主体,在资格预审后所发生的增减或者更换成员实际上是变更了之前的投标主体,必然会导致投标无效。 

6、联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。基于利益冲突原则,避免投标单位串通投标,联合体各方不得在同一招标项目中进行任何形式的投标,并且与联合体各方存在单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的关联单位也不得参与该项目投标。

二、实务中以“联合体”为名义的真假联合体识别及法律效果分析

目前实践中以联合体名义实施项目种类繁杂,有的以联合体名义行配合投标之实,有的联合体模式因为财务开票或者入账的原因被迫转为“分包模式”,甚至还有名为联合体实际上只有联合体中一家单位进行项目管理施工,以上种种导致了联合体模式的混乱,有必要进行详细的分析,正本清源。但基于工程总承包联合体模式案例有限,基于联合体在工程总承包模式与施工总承包模式下差异不大,本文部分案例选取的是施工总承包模式下的联合体案例。


1、联合体签订联合体协议后,共同投标并共同与发包人签订,但是在执行过程中,由于地区税务机关关于工程总承包成员之间收入的划分或者纳税规定要求联合体牵头人必须与联合体成员单位签订分包合同。


笔者认为此时的联合体之间签订的名为分包合同的法律关系实质上应该是联合体之间的分工协议,因为双方均是总承包单位的地位,不具备分包关系的主体法律地位,不需要通过分包模式进行,履行的协议内容也实质上是分工协议的内容。但实务中对此关系的认定较为复杂,主要分为两种观点:

第一种,认为虽然联合体各方均为总承包地位,但是联合体成员之间签订的分包合同同样构成分包合同关系。第二种,认为联合体成员之间关于工程范围和工作内容分工协议,并非分包合同关系,而是承接项目之后的工作内容分工。

【案例】四会市人民法院(2016)粤1284民初610号
【裁判观点】法院裁判认为在联合体内部,各联合体成员均为总承包方成员之一;原告作为联合体的牵头人,分别与另外的被告、天然气滨海分公司之间签订分包协议,明确其余联合体成员的工作范围、权利义务。联合体其余成员对原告负责,原告对工程发包方,即肇庆分公司负责;原告与被告之间同样成立建设工程合同关系、原告的地位相当于子工程的发包方,被告及天津滨海分公司相当于子工程的承包人。原、被告双方签订的合同内容不违反法律相关规定,为有效合同,受法律保护。双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。
【案例】四会市人民法院(2016)粤1284民初706号
【裁判观点】裁判法院认为,如上所述,《肇庆市中油天然气有限公司液化天然气(LNG)工厂(一期)项目主装置及公用工程总承包(EPC)合同》约定的合同价款是属于联合体全体的权益,至于在履行该合同的过程中,联合体各个成员的权益应按照内部分工协议的约定来体现。原告自愿与被告天津振津公司签订《建设工程施工专业分包合同》和《肇庆市中油天然气有限公司液化天然气(LNG)工厂(一期)项目主装置及公用工程施工(安装)合同》,这两个合同是原告与被告天津振津公司的内部分工协议,内容没有违反法律强制性规定,是有效合同,对原告与被告天津振津公司均有法律约束力,原告施工部分的工程项目应按上述两份内部分工合同约定的条款计算工程价款,原告要求按《肇庆市中油天然气有限公司液化天然气(LNG)工厂(一期)项目主装置及公用工程总承包(EPC)合同》的约定计算其本身应得的工程价款的理据不充分,本院不予支持。

2、联合体成员各方签订了联合体协议,共同投标,发包人中标通知书是发给联合体各方的,但是工程总承包合同是由联合体牵头人与发包人签订。


根据《招投标法》第46条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这里规定了经过招投标后签订合同的主体是招标人和中标人,当中标人是联合体的时候,那就是联合体成员全体必须与招标人签订合同,联合体牵头人作为联合体成员之一肯定是可以与招标人签订合同的,那这里问题就变成了联合体牵头人是否代联合体其他成员单位与招标人签订合同?

首先,目前对于联合体牵头人的法律规定较少,是否必须确定联合体牵头人以及联合体牵头人的主要义务还是在于合同当事人的约定,联合体牵头人与联合体其他成员之间主要是基于联合体协议或者授权合同或者工程总承包合同中联合体的内容产生的合同关系。《工程建设项目施工招标投标办法》规定了“联合体各方应当指定牵头人,授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作,并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”以及《标准设计施工总承包招标文件》中联合体协议范本中约定“联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动,并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示,并处理与之有关的一切事务,负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。”关于联合体牵头人可以代表联合体的事项主要包括编制招标文件、合同谈判活动、接收信息、施工的组织协调工作,但编制招标文件不意味着可以单独署名招标文件,否则就是牵头人以自己名义进行的投标;合同谈判与谈判过程中的决定权也不同,是否合同谈判结果还需联合体其他成员单位的授权,所以基于委托合同,联合体成员是可以授权联合体牵头人签订合同的。

从另一个方面来说,根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第10条的规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”,该条文在建设工程法律实务中具有重要意义,它肯定了中标通知书发出后,是成立了建设工程合同的本约的,明确了《招投标法》第45条中“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”中所说的法律性质。后期签订的工程合同只是细化和书面落实,且不得与前期招标文件、投标文件和中标通知存在实质性条款的不一致。这就肯定了联合体经过招投标,进行与发包人订立了合同本约,联合体就已经成为了工程总承包单位,故后期订立书面的工程总承包合同肯定与上文中的“编制招标文件”“谈判合同”的性质更加相似。

【案例】新疆昌吉回族自治州中级人民法院(2018)新23民终797号
【裁判观点】裁判法官认为根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标”。上诉人作为诉争工程中标单位的牵头人与奇台县教育局签订《建设工程施工合同书》,上诉人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作,故该项目所涉及的工程款,原审被告支付给上诉人并无不妥。而联合体协议是建设工程施工合同的附件,上诉人与被上诉人已按联合体协议内容履行了各自义务,且工程已经竣工验收并投入使用,一审法院确认由上诉人支付被上诉人剩余工程款并无不当,对上诉人主张被上诉人诉讼主体资格不适格的上诉理由本院不予支持。


3、一个单位进行了投标并中标,也与发包人签订了合同,因为存在投标前的联合体协议,或者施工过程中又签订联合体协议的问题。


在投标前签订联合体协议一般出现配合投标的情况中,其他企业协助投标人进行投标资料等的准备,以提高投标人中标的可能性。此种情况下的合作协议往往会进行约定,若投标人中标,则工程的某部分或工程物资采购由该合作方进行。施工过程中又签订联合体协议实质上是转包或者违法分包。此时是不存在法律上的联合体模式的,因为投标、中标和合同主体均是此某一独立主体,并不存在多个主体的联合。在投标前或者施工过程中签订的“联合体”有可能涉嫌违反招投标法中关于串标或者违法分包、转包的规定而无效,但也不排除就是有效的委托合同、合法分包合同的可能。

【案例】云南高院(2016)云民终字第84号民事判决书
【裁判观点】法院经审理认为,根据中化云龙有限公司委托中化国际招标有限责任公司所发布招标公告和招标文件的要求,参与联合投标体要有国家一级建设施工资质,而隆升公司不具备招标公告及投标文件所要求的参加联合投标体的建设施工资质。本案中,首先,从2014年1月7日隆升公司与十四冶公司签订的《协议书》来看,隆升公司的合同义务是配合十四冶公司进行涉案项目的投标,而非联合投标;其次,2014年1月22日,长沙冶金公司与十四冶公司签订《联合体协议书》,隆升公司并未作为联合投标单位参与该协议的签订;最后,在中化云龙有限公司与长沙冶金公司、十四冶公司签订的《总承包合同》中,隆升公司也不是合同当事人。综上,隆升公司认为其属于联合投标单位的诉讼主张不能成立。
【案例】济南中院(2019)鲁01民终11943号
【裁判观点】裁判法院认为,孚安公司系与聊建集团签订承包合同,且孚安公司起诉主张欠付工程款的对账函,系孚安公司与聊建集团之间进行的对账结果,因此孚安公司的合同相对方应为聊建集团。而且,聊建集团与万斯达集团、万斯达科技公司三方签订的《补充协议》,不能作为孚安公司向万斯达集团、万斯达科技公司主张权利的依据。因此,一审判决万斯达集团、万斯达科技公司不承担责任,并无不当。

4、联合体签订联合体协议后,共同投标并中标,合同由联合体各方与发包人签订,但是实际履行过程中联合体一方并未参与项目管理、施工。


根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二款规定,两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。在此种情况下联合体一方作为工程总承包单位并没有参与现场管理,但收取一定管理费用,更符合以包代管特点,具备转包特征。所以在联合体之间成立了转包关系。

此时,即使联合体一方未实际参与项目管理和施工,基于工程总承包合同法律关系已经合法成立,仍需要对工程总承包项目的发包人承担连带责任的。若存在联合体各方之间擅自变更了联合体协议的分工内容,业主还可以要求联合体各方承担擅自变更联合体协议(工程总承包合同组成部分)的违约责任。就联合体成员之间,因为双方实际构成了合伙型联营关系,双方之间除了关于以转包关系的处理,涉及联合体协议其他权益的可以按照《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》关于合伙型联营合同的规定处理联合体各方的关系。

【案例】青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终6620号
【裁判观点】裁判法院认为,立信公司、荣宏公司以联合体名义与博威公司签订《青岛市建设工程施工合同》,鉴于涉案施工合同已经生效判决认定为合法有效,明顺橡胶公司以立信公司借用荣宏公司的资质独立承包,立信公司没有钢结构施工资质为由,主张继续由立信公司维修不符合法律规定,本院不予采信。因光伏发电设备的卸荷费用应由谁负担系明顺橡胶公司同意立信公司、荣宏公司进行维修的前提下需解决的问题,故本案对此暂不予处理。

5、联合体成员各方签订了联合体协议约定由联合体各方共同投标,但是业主单位将中标通知书只发给了联合体牵头人,也只与联合体牵头人签订了合同。


这种情形下,笔者认为因为联合体牵头人作为一个独立承担责任的法人单位并非招投标程序中的投标人,也不能成为该招投标程序中的中标人,如果发包人将中标通知书发给联合体牵头人因为违反了《招投标法》的关于中标人的确定规则,导致中标无效而合同无效,当然此时发包人还会面临行政处罚。联合体因为并非中标人,故其他联合体成员也不是该项目的承包人,与发包人不存在任何的合同关系。

但是实践中法院审理仍存在不同的理解,观点一认为:业主单位将中标通知书发送给联合体一方,中标单位是即为该联合体一方而非联合体,据此达成的工程合同关系的合同双方是业主单位与联合体一方。观点二认为:根据投标申请书、联合体协议书,业主单位和联合体各方均认可由联合体牵头人是代表联合体中标并签订合同。

【案例】(2016)渝01民初745号中机中联工程有限公司申请成都市工业设备安装公司重庆分公司执行人执行异议之诉民事判决书
【裁判观点】本案中,虽然福建大拇指公司与成都工业设备公司、重庆城建集团签订《联合体协议》,约定由该三家单位组成联合投标体就涉案工程向晏家建设发展公司联合投标,但晏家建设发展公司中标通知书所确定的中标人只有福建大拇指公司,并无成都工业设备公司和重庆城建集团,最终也是由福建大拇指公司与晏家建设发展公司就涉案工程签订总承包合同,成都工业设备公司没有作为联合投标人与晏家建设发展公司签订任何合同,因此工业设备重庆分公司认为成都工业设备公司系涉案工程联合投标人的事实不符合法律规定,故工业设备重庆分公司关于成都工业设备公司系联合投标人、其可直接享有福建大拇指公司在晏家建设发展公司应收账款的理由不能成立。
【案例】新疆昌吉回族自治州中级人民法院(2018)新23民终797号
【裁判观点】裁判法官认为,原告金太阳公司与被告宏源公司作为联合体中标教育局发包的奇台县第六中学塑胶运动场项目后,组织人员进行施工,按时完成工程施工,现该工程已竣工验收,并交付奇台县第六中学使用。被告教育局作为发包方应当按照《建设工程施工合同书》的约定的时间及数额给付工程款。因被告宏源公司系奇台县第六中学塑胶运动场项目联合体中标单位的牵头人,根据投标申请书、联合体协议书,三方均认可由宏源公司代表联合体与被告教育局签订《建设工程施工合同书》,被告宏源公司负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作,故该项目所涉及的工程款,被告教育局支付给被告宏源公司并无不妥。

综上,基于联合体模式在实践中出现了各种问题,工程总承包单位在组成设计和施工联合体模式投标时,必须注意相关操作要点,明白不同模式下并不必然会产生联合体承包这一法律效果,只有规范管理,方能实现管好项目和管好效益的统一。

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