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最近，安徽省某旅行社因在疫情未解除情况下擅自组织旅游活动，被市级旅游行政部门以“未根据风险级别采取相应措施”为由，依据《旅游安全管理办法》第三十六条进行处罚。在当前疫情尚未完全解除的情况下，对旅行社擅自组织旅游活动如何定性以及旅游执法部门以何为依据进行处罚，此案例具有一定借鉴意义。 为了防控新冠肺炎疫情、保护旅游者以及旅游经营者人身安全，文化和旅游部办公厅于1月24日发布了《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（以下简称《紧急通知》），要求全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票＋酒店”旅游产品。然而，从法理上说，仅仅依据《紧急通知》还不能对疫情防控期间擅自组织旅游活动的正规旅行社的经营行为进行查处。根据《行政处罚法》第九条至第十二条的规定，法律可以设定各种行政处罚；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 从法律效力上看，《紧急通知》是由文化和旅游部办公厅发布的，属于部门规范性文件，因此不能作为执法部门进行行政处罚的法律依据。而《旅游安全管理办法》是2016年9月27日由原国家旅游局颁布实施的，其性质属于部门规章，符合作为行政处罚依据的形式要件。 《旅游安全管理办法》第三十六条规定：“旅行社违反本办法第十八条规定，不采取相应措施的，由旅游主管部门处2000元以下罚款；情节严重的，处2000元以上10000元以下罚款。”同时，《旅游安全管理办法》第十八条规定：“风险提示发布后，旅行社应当根据风险级别采取下列措施：（一）四级风险的，加强对旅游者的提示。（二）三级风险的，采取必要的安全防范措施。（三）二级风险的，停止组团或者带团前往风险区域；已在风险区域的，调整或者中止行程。（四）一级风险的，停止组团或者带团前往风险区域，组织已在风险区域的旅游者撤离。其他旅游经营者应当根据风险提示的级别，加强对旅游者的风险提示，采取相应的安全防范措施，妥善安置旅游者，并根据政府或者有关部门的要求，暂停或者关闭易受风险危害的旅游项目或者场所。” 需要注意的是，适用《旅游安全管理办法》第三十六条的前提条件是“风险提示的发布”，即旅游目的地的安全风险提示。新冠肺炎疫情暴发后，全国多个省市陆续启动了重大公共卫生事件响应机制。1月24日，安徽省启动了重大公共卫生事件一级响应。那么，“重大公共卫生事件一级响应”是否可以等同于“旅游安全风险提示”呢？ 这是值得讨论的问题。《旅游法》第七十七条规定：“国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序，由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。县级以上人民政府及其有关部门应当将旅游安全作为突发事件监测和评估的重要内容。”这是我国首次在法律层面确立旅游目的地安全风险提示制度。《旅游安全管理办法》第十六条进一步规定了旅游目的地的安全风险级别，分为一级（特别严重）、二级（严重）、三级（较重）和四级（一般），分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示。风险提示级别的划分标准，由原国家旅游局会同外交、卫生、公安、国土、交通、气象、地震和海洋等有关部门制定或者确定。 而重大公共卫生事件响应属于国家突发事件预警制度，是由2007年颁布的《突发事件应对法》所确立的。《突发事件应对法》第四十二条规定：“国家建立健全突发事件预警制度。可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，一级为最高级别。预警级别的划分标准由国务院或者国务院确定的部门制定。” 从实践上看，重大公共卫生事件响应一般是由各地卫生主管部门发布，如安徽省卫生健康委员会于1月24日根据《安徽省突发公共卫生事件应急预案》《安徽省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急预案》，结合安徽省疫情防控形势，安徽省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部决定，启动安徽省重大公共卫生事件一级响应。然而，旅游目的地的风险提示一般是由各地旅游主管部门发布的，如四川省文化和旅游厅于2019年7月26日发布的旅游安全三级风险提示，不仅明确了具体的预警区域，而且进一步作出提示：“请广大游客密切关注相关部门和媒体发布的预警信息，增强风险防范意识，做好安全防范准备，配备好应急物品，注意规避和防范出行可能存在的各种安全风险，合理安排出行计划。” 由此可见，虽然“重大公共卫生事件响应”和“旅游目的地风险提示”在级别划分和颜色标识上有相似之处，但是其依据的法律不同、制定机关不同、发布目的不同、发布机构不同，发布的内容也不同，因而并不属于同一概念。因此，若将重大公共卫生事件响应期间旅行社擅自组织旅游活动的行为认定为“未根据风险级别采取相应措施”，依据《旅游安全管理办法》第三十六条进行处理，可能会存在一定争议。 但是，从疫情防控角度来看，为了切实保障旅游者人身安全，对于正规旅行社拒不执行旅游主管部门疫情防控决定而擅自组织旅游活动的行为，有必要以行政处罚的方式进行惩戒。这在法理上可以解释为，是将《旅游安全管理办法》中规定的“旅游目的地风险提示”做扩大解释，将“重大公共卫生事件响应”广义地理解为一种“风险提示”，是特殊时期的特殊做法，而且符合《旅游安全管理办法》旨在保障旅游者和旅游经营者合法权益的立法本意。因此，依据这一办法进行处理也是符合法理的。 总之，在重大疫情期间特事特办，是特殊时期的特殊做法。这种特殊做法对于有效地应对疫情危机，切实保障旅游者的人身安全具有重要意义。但是，行政执法部门在做出这种特殊处理时需注意，对公权力而言，“法无授权不可为”。无论何时，行政执法都要于法有据，严防公权力越线，避免在保障了旅游者合法权益的同时却伤害了旅游经营者的合法权利。依法行政是一门高超的艺术，需要在总体上保持依法治旅与依法兴旅的平衡。 作者杨洪浦：中国人民大学律师学院院长助理、北京市法学会旅游法学研究会常务理事 |
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