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1、施工合同中约定的“28天内提出索赔意向”等索赔期间，不属于除斥期间；索赔权属于损害赔偿请求权，应适用诉讼时效期间的法律规定 【案情简介】 华庭公司与民生公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》。工程竣工后，因民生公司未能在约定竣工时间内竣工，存在工期延误，华庭公司将民生公司诉至法院，请求判令民生公司承担工期延误违约金。一审法院经审理后判令民生公司向华庭公司支付工期延误违约金5220000.00元。一审判决后，民生公司不服，向西藏自治区高级法院提起上诉，认为一审法院认定的违约金数额过高；同时认为《建设工程施工合同》中约定的索赔期间不属于诉讼时效，属于当事人的合意，对当事人有约束力，华庭公司未在28天索赔期限内进行索赔，已丧失要求赔付的权利。西藏自治区高级人民法院将民生公司应向华庭公司支付的工期延误违约金并更为1350000.00元，对其他上诉请求予以驳回。民生公司仍然不服，向最高法院申请再审。 【最高法院认为】 根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：”法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”本院认为，根据该规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间。因此，本案中，华庭公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。 【案例索引】 （2019）最高法民申2708号民事裁定书，山东民生建设有限公司与林芝华庭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 2、原告虽只对发包人提出要求其与资质出借人承担连带责任的诉讼请求，但法院根据查明的事实，在厘清各方当事人责任的基础上，判令由发包人在欠付工程款的范围内承担偿付责任，不属于超出诉讼请求 【案情简介】 华星公司将其开发的福馨园小区建设工程发包给陕西有色公司承建，后陕西有色公司又与众信公司签订《工程分承包协议书》，约定15#楼由众信公司具体施工建设。案涉工程竣工验收合格并交付华星公司使用后，因欠付工程款，众信公司起诉陕西有色公司承担付款义务，要求华星公司承担连带责任。二审法院认为，虽众信公司与陕西有色公司签订的是分承包合同，但案涉工程系由众信公司投资并自负盈亏，陕西有色公司收取管理费，众信公司借用陕西有色公司资质以陕西有色固原福馨苑第二项目部的名义具体施工并从华星公司处直接收取案涉工程款，陕西有色公司在合同履行过程中不承担任何的权利义务，且华星公司对众信公司系挂靠陕西有色公司并支付管理费的事实明知且认可，据此认定众信公司与陕西有色公司之间系挂靠关系。因众信公司挂靠陕西有色公司，陕西有色公司仅收取管理费用，不承担任何权利义务，故二审判决确认华星公司与众信公司系案涉工程实际的发包人与承包人，双方之间形成了事实上的权利义务关系。二审法院据此判决华星公司向众信公司支付欠付工程款2839036.58元。华星公司不服向最高院申请再审，认为众信公司起诉请求陕西有色公司支付工程款及利息，只要求华星公司承担连带给付义务，而二审法院却将华星公司确定为承担义务主体，陕西有色公司不承担任何责任，明显超出众信公司的诉讼请求。 【最高法院认为】 因本案系欠付工程款纠纷，虽众信公司起诉请求陕西有色公司承担偿付工程款的责任，华星公司承担连带责任，但二审法院根据查明事实，在厘清各方当事人责任的基础上，根据法律规定，确定由发包人华星公司在欠付工程款的范围内承担偿付责任，符合法律规定，并无不妥。 【案例索引】（2019）最高法民申368号民事裁定书，固原华星置业有限公司、青海众信建筑安装有限公司陕西分公司建设工程施工合同纠纷案 3、当事人一方要求义务人依据合同约定开具发票属于影响其民事权益的事项，人民法院应当依法予以审理 【案情简介】 青海临峰房地产开发有限公司因与浙江中业建设集团有限公司、金效东建设工程施工合同而发生诉讼。其中涉及到临峰公司一审中要求法院审理并判决中业公司履行对全部工程付款开具建安税务专用发票的义务。中业公司答辩称，仅对已付工程款开具发票，临峰公司陈述部分工程款直接支付给了实际施工人金效东，因此待本案判决明确临峰公司未付工程款的数额且支付完剩余工程款之后，临峰公司方可依法要求开具发票。一二审法院审理均认为：中业公司不属于青海辖区企业，其税金缴纳须受企业外出经营活动税收管理的约束，加之税收管理已进行了调整，无论纳税主体或是税款具体数额，属税务机关核定确认的事项，人民法院不宜对此作出处理，双方应依照相关法律规定另行解决。故对临峰公司的此项诉求不予支持。临峰公司不服，向最高人民法院申请再审。 【最高法院认为】关于开具发票是否属于人民法院受案范围的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。 【案例索引】（2019）最高法民再166号民事判决书，青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 4、若本案当事人与另案存在重叠、另案中《检验报告》鉴定的标的和内容与本案争议需要鉴定的标的和内容完全一致，则另案《检验报告》可直接作为认定本案事实的主要证据 【案情简介】 2007年海一角公司名下东北皮革交易中心房屋屋面倒塌。孟祥龙是该建筑物原所有人的投资人，京冶公司是该建筑物的设计单位，鞍钢结构分公司是该建筑物的屋面工程施工单位。海一角公司就倒塌建筑物的责任承担问题将孟祥龙、京冶公司、鞍钢结构公司诉至法院。在庭审过程中，因孟祥龙、鞍钢结构公司未申请鉴定，京冶公司虽申请鉴定但并未缴纳费用，故法院依据2006年孟祥龙诉张俊辉、孙士明、海一角公司股权转让纠纷案中对涉案建筑物做出的与本案需鉴定的标的和内容相同的《检验报告》，认定京冶公司承担50%，孟祥龙承担20%，海一角公司自行承担30%。后京冶公司不服，向最高院提起再审，主张一、二审法院依据另案《检验报告》作为认定本案案件事实的主要证据、没有准许京冶公司鉴定申请，存在程序违法。 【最高法院认为】本案争议的焦点为原审依据另案《检验报告》作为认定本案案件事实的主要证据、没有准许京冶公司鉴定申请是否恰当。本案原审认定事实依据的《检验报告》，形成于孟祥龙诉张俊辉、孙士明、海一角公司股权转让纠纷案。在该案中，海一角公司提起反诉要求孟祥龙承担案涉工程质量不合格的修复责任，申请鉴定工程质量及倒塌原因。经沈阳市中级人民法院委托，辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心进行鉴定出具了《检验报告》。通常，另案《检验报告》不能作为认定本案案件事实的证据。但因另案的《检验报告》鉴定的标的和内容与本案争议需要鉴定的标的和内容完全一致、京冶公司申请鉴定却在法定期限内未缴纳鉴定费用，且鉴定人能对《检验报告》做出合理解释的情形下，原审依据另案《检验报告》，作为认定本案案件事实的主要证据、没有准许京冶公司鉴定申请，并无不当。 【案例索引】（2019）最高法民申1019号民事裁定书，中国京冶工程技术有限公司与沈阳海一角实业有限公司建设工程施工合同纠纷案 5、工程开工前发承包双方就将来发包人不能按时支付工程款时以建筑物进行抵顶的约定不能视为以物抵债协议 【案情简介】和兴公司承建蒙奇公司发包的昌吉商业广场建安工程项目，双方在《补充协议》中约定，在工程竣工结算审核完成后，在合同约定的时间内，蒙奇公司不能按时按量的支付和兴公司工程款时，蒙奇公司可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的和兴公司工程款等价转交于和兴公司名下，转交价格按当地市场行情下浮15%。后和兴公司因蒙奇公司欠付工程款将其诉至法院，蒙奇公司主张其与和兴公司签订的《补充协议》构成以物抵债协议，工程款支付应按《补充协议》约定履行。因原审法院认定蒙奇公司主张不成立，蒙奇公司申请再审。 【最高法院认为】本案争议焦点为双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议。双方签订的《补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，蒙奇公司不能按时按量的支付和兴公司工程款时，蒙奇公司可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的和兴公司工程款等价转交于和兴公司名下，转交价格按当地市场行情下浮15%。”如果双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，必须具备清楚明确的债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。但当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。且从双方实际履行合同过程中可见，在蒙奇房产公司给付的工程款中，存在以建成后的商品房抵偿的情况，双方另行签订了商品房买卖合同，在该合同中对房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，从而确定抵偿的工程款的具体数额。因此，案涉《补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。 【案例索引】（2019）最高法民申5468号民事裁定书，奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 来源：建仑律师
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