【编者按】依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，建设工程价款优先受偿权的主体被限定为与发包人订立施工合同的承包人，由于与发包人并不存在直接的施工合同关系，实际施工人被排除在优先受偿权的主体之外。此时，实际施工人权益咋保护？给各位推荐最高法院唐倩最新文章。本文已刊发在《中国政法大学学报》（2019年第4期），感谢作者授权，篇幅较长，略作删减后，（上）期已在本公号刊发，现刊发（下）。（三）实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权的可行性分析在施工合同有效的前提下，承包人可以通过行使建设工程价款优先受偿权，使其工程款债权得到优先实现。而在违法分包、转包和借用资质订立的施工合同中，存在发包人与承包人、承包人与实际施工人、实际施工人与发包人的多重法律关系，对各法律关系中的行为效力应当进行具体分析，以确定建设工程价款优先受偿权的适用。 首先，依照《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，在转包和违法分包的情形下，总承包人、分包人与实际施工人之间的行为当为无效，但总承包人、转包人与发包人之间订立的施工合同的效力，不受违法分包和转包行为无效的影响，不能由承包人与实际施工人之间的行为无效反推承包人与发包人之间的合同无效。其次，在实际施工人借用资质订立的施工合同的情形下，认定各方行为的效力较为复杂。尽管《建设工程司法解释（一）》已经明确规定没有资质的实际施工人借用资质订立的施工合同无效，但在司法实践中，对于“没有资质”的这一规定往往被扩大理解为实际施工人在订立合同时，存在借用资质的行为，对于其本身的资质状况在所不问。通过对我国建筑企业资质管理规定的强制性作出分析，笔者认为，在施工企业具备相应资质，仅违反资质管理规定存在借用资质订立施工合同的行为，或是施工企业暂时存在资质缺陷，但在规定期限内能够进行补正的情形下，并不会对施工安全和工程质量造成威胁，不违反资质管理规定的立法目的，实际施工人借用资质订立的施工合同并非必然无效。 针对借用资质的实际施工人，《民法总则》第146条的规定已经赋予其直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。但是对于违法分包和转包合同中的实际施工人来讲，由于合同法奉行的相对性原则，合同的拘束力原则上仅仅及于合同当事人各方，第三人既不享有合同项下的权利，也不承担合同项下的义务，此类实际施工人应如何主张工程价款优先受偿权仍存有疑问，值得探讨。 由于客观需要，立法政策在一定情况下允许突破合同的相对性原则，使某些合同对特定的第三人发生法律效力，《合同法》第73条规定债权人的代位权制度，即是合同对第三人有效的表现之一。代位权制度也为《建设工程司法解释（一）》第26条第2款关于违法分包和转包合同中的实际施工人直接向发包人主张工程欠款的规定，提供了充分的法理依据。《建设工程司法解释（二）》第25条明确规定，在违法分包或者转包人怠于向发包人形式到期债权时，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。笔者认为，违法分包和转包合同中的实际施工人也可以向发包人提起代位权诉讼的方式，主张享有建设工程价款优先受偿权。在此制度下，实际施工人就建设工程优先受偿的权益将得到延伸。 为保障债权人正确行使代位权，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第11条规定，债权人向第三人提起的代位权诉讼，必须符合三项的条件：一是债权人的债权合法，且已到期。二是债权的性质非专属于债务人自身。三是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害的后果。实际施工人虽为违法施工行为的主体，但并不意味着其享有的债权非法，实际施工人在工程建设中实际投入的人工和物资，因合同无效产生了折价补偿的请求权，属于合法债权。关于建设工程价款优先受偿权是否属于专属于承包人的权利，不能由他人代位行使的问题，笔者认为，建设工程价款优先受偿权以保障承包人的工程款债权为目的，无疑是基于承包人身份而享有的特殊权益，但是依照《合同法司法解释（一）》第12条的规定，建设工程价款优先受偿权涵盖的债权内容并不属于该条规定的基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权范围。《优先受偿权批复》以及《建设工程司法解释（二）》虽规定工程款债权的范围包括承包人为建设工程应当支付的员工报酬等费用，但相对于实际施工人，这类债权并不具有专属性，而是表现为实际施工人在进行工程建设中的成本，且在转包、违法分包和借用资质订立的施工合同中，上述费用已经由实际施工人支出。 另外，因建设工程价款优先受偿权对一般抵押权的优先效力，在很大程度上体现出物权的属性，而依照《合同法司法解释（一）》第13条对代位权制度的具体规定，代位权制度的适用范围被限定在具有金钱给付内容的债权范畴，建设工程价款优先受偿权似不能成为代位权的客体。的确，由于《合同法》第286条在规定建设工程价款优先受偿权制度时，并未明确该权利的具体性质，引发了学界的长期争论，至今尚无定论。目前较为流行的“留置权说”“法定抵押权说”以及“优先权说”在对建设工程价款优先受偿权的概念和性质界定方面存在区别，但在对其作出的立法定位中可知，上述学说均认可建设工程价款优先受偿权的物权属性。而从《优先受偿权批复》的内容看，司法机关采用了优先权的性质。但笔者认为，这并不妨碍建设工程价款优先受偿权成为代位权制度的客体。首先，从法律体系的角度，建设工程价款具有物权属性，但其亦绝非完全意义上的物权，建设工程价款优先受偿权制度和代位权制度同属于我国《合同法》上所规定的制度，在同一部门法律关系中适用不应存有障碍。其次，我国现行法律对于代位权客体的规定过于狭窄。传统法律观念认为，代位权并非专属于合同法上的概念，与我国《合同法》规定的债权人代位权制度相对应的还有民法上的代位权制度，其权利客体包括物上请求权、形成权等，甚至包括其他非权利行使的保全行为。依比较法的观点，诸多国家或地区如日本、法国以及我国台湾地区，可以行使代位权的权利内容非常广泛，其民法中对于代位权客体类型的规定，比我国现行规定要宽泛得多。在日本民法中，除专属于债务人自身的权利以外，都可以由债权人代位行使。法国民法甚至规定诉权也可以成为代位权的客体。为更好地发挥代位权制度的作用，应当采目的性扩张的解释方法，将我国代位权制度的客体扩展到对物权及物权请求权。再次，有学者提出，物权原则上不能成为代位权的客体，是因为债务人享有的物权大都通过登记产生，即使债务人怠于主张，物权也不会消灭，不会影响债权人的权益。笔者认为，即使是建立在这一理由上，工程价款优先受偿权也应当能够代位行使。因为《合同法》在规定建设工程价款优先受偿权制度时，并未对其对其是否登记与如何登记进行规范，未经登记即可成立并生效甚至被众多学者认为是建设工程价款优先受偿权的重要特征之一，域外法律对优先权或者法定抵押权是否必须登记也各有不同的规定。而依照《优先受偿权批复》第4条的规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，承包人如怠于行使会导致建设工程价款优先受偿的权利消灭，直接影响实际施工人的债权的实现。 三、司法适用之规范建议（一）立法定位与具体规范《合同法》第286条确立的建设工程价款优先受偿权的制度在我国长期缺乏体系化的理论和立法支持。鉴于建设工程价款优先受偿权基于《合同法》的直接规定而产生，属于与社会价值观念和国家政策密切相关的特殊债权担保方式，无论将其归属至法定抵押权或是优先权的范畴，其优先于意定抵押权的效力是明确的，于实践并无影响。并且，参考域外立法例，德国、日本以及我国台湾地区都存在与我国建设工程价款优先受偿权相类似的法律制度，台湾地区“民法”称之为“承揽人之法定抵押权”，《日本民法典》称之为“不动产保存、工事之先取特权”，皆是由于存在不同的法律传统以及不同的立法政策而致。德国、我国台湾地区因在民法典中废止了系统的优先权制度，而产生法定抵押权这一概念，在本质上属于优先权制度的另一名称。我国在引入优先权制度过程中，对其概念和性质的界定，毫无疑问会影响其立法定位。在制定《物权法》时，有学者提出在《物权法》中对优先权进行规范，但是由于对其物权性质的认定未获统一，优先权制度未被纳入《物权法》调整范围。如今，我国正处于《民法典》的编纂时期，又有学者提出应当把握这一契机，对优先权制度进行规范，然而反对的声音也一直存在。对优先权制度的立法规范，必定任重而道远。 在现有法律、司法解释对实际施工人如何行使建设工程价款优先受偿权并未作出明确规定，导致司法机关适法困难的情况下，建议最高人民法院可在《建设工程司法解释（二）》对建设工程价款受偿权主体作出规定的基础上，就实际施工人应如何行使建设工程价款优先受偿权作出进一步解释。具体而言，考虑到无论是在《建设工程司法解释（一）》，还是《建设工程司法解释（二）》中，对借用资质的实际施工人的权益保护均未涉及，司法机关在审理此类实际施工人主张的建设工程价款优先受偿权纠纷案件时，仅需对施工合同的效力作出审查，能够认定借用资质订立的施工合同有效的，借用资质的实际施工人可以直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。对违法分包和转包合同中的实际施工人而言，由于《建设工程司法解释（二）》第19条已经提出以建设工程质量合格作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提条件，仍需对优先受偿权优先权以施工合同有效为基础，以及代位主张优先受偿权的具体条件作出细化规定。具体可以表述为：“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张优先受偿权，人民法院应予支持。” （二）代位行使的后果选择值得注意的是，依照《合同法司法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼在经人民法院确认后，将产生直接消灭债权人与债务人之间的债权债务关系的法律效果。司法实践中，实际施工人因工程款纠纷向发包人提起的代位权诉讼，如果得到人民法院的支持，通常也是判令由发包人直接向实际施工人履行支付工程款的义务。 但笔者认为，实际施工人代为主张建设工程价款优先受偿权的，仅能产生权利人已经行使优先受偿权的效果，因行使建设工程价款优先受偿权而取得的财产，应当归属于有效施工合同的承包人。实际施工人因工程建设享有的折价补偿请求权，并不由此直接受偿，仍需依普通债权另行主张。这一规则与《合同法》草案中曾提出的所谓“入库”规则类似。从理论上讲，《合同法》第73条的规定中本无从看出对所谓入库规则的规定，但从代位权制度的立法旨意来看，“入库”规则的适用更加符合代位权制度的本质。有观点认为，代位权在法理上属于债的保全，它不是请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权。债权人行使代位权的目的虽然是为了自己的债权得到清偿，但是代位权的行使和代位权的客体并非同一概念，代位权的行使是债权人以自己的名义，实现对债务人责任财产的保全，对全体债权人的债权提供共同担保的过程，而由此取得的代位权的客体，仍应归属于全体债权人。况且，这一规则并非全然依据传统合同法观念中的“入库”规则，以增加债务人的责任财产的方式，提高债权人的债权受到全面清偿的可能性，更大程度上是基于建设工程价款优先受偿权的法定性及其本身所具有的物权属性。由此，《合同法司法解释（一）》关于债权代位制度下的直接清偿规则不应当适用于由实际施工人代位行使的建设工程价款优先受偿权中。 注：本公号仅用于个人学习交流，所载原创文章均为作者自身学习体会，与所在单位没有任何关联，绝不代表所在单位意见或观点。切记！切记！切记！ |
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