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关键词：破坏计算机信息系统；盗窃；修改数据；注意规定；牵连犯 【裁判要点】 行为人以非法占有为目的，使用FD抓包软件修改传输中的数据报文、非法提现的行为，符合《刑法》第二百八十七条之规定，属于利用计算机实施盗窃行为，应按照盗窃罪处罚。 【相关法条】 《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二、三款 违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。 违反国家规定，对计算机信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。 第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 【案例索引】 一审：浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110刑初289号（2018年5月30日） 二审：浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01刑终547号（2018年8月14日） 【基本案情】 浙江省杭州市余杭区人民检察院指控：2016年11月23日、24日，被告人余建登录位于浙江省杭州市余杭区五常街道同花顺街18号浙江同花顺基金销售有限公司网站，使用FD抓包软件修改该公司的申购基金支付报文数据，以1元的价格分别申购实际价值为2万元和5万元的基金，后快速赎回予以提现，非法获取人民币69998元。同年11月23日、11月25日、11月28日，被告人余建用同样方式在该公司网站以1元价格分7笔申购实际价格总额为301000元的基金，因该公司后台审核时发现，未能成功赎回。 2016年12月21日，被告人余建经公安机关电话传唤主动到公安机关投案。2016年12月26日，被告人余建家属将违法所得退还给浙江同花顺基金销售有限公司，并取得谅解。 被告人余建对公诉机关的指控无异议。 辩护人提出，被告人余建系自首，且由亲属代为退赔并取得谅解，建议对其从轻、减轻处罚。 浙江省杭州市余杭区人民法院审理查明：2016年11月23日、24日，被告人余建冒用“杨军”的身份信息注册并登录浙江同花顺基金销售有限公司（该公司登记注册于浙江省杭州市余杭区五常街道同花顺街18号）网站，使用FD抓包软件修改处于传输中的该公司的申购基金支付报文数据，分别以1元的价格申购实际价值为2万元和5万元的基金，后快速赎回予以提现，窃取人民币共计69998元。 同年11月23日、11月25日、11月28日，被告人余建采用上述相同年度热点案例方式修改浙江同花顺基金销售有限公司正在传输中的支付报文数据用以申购基金7笔，金额共计人民币301000元，被该公司后台审核时发现，未赎回提现。的案发后，被告人余建在亲属规劝下主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。2016年12月26日，被告人余建由亲属代为退赔被害单位浙江同花顺基金销售有限公司人民币69998元，被害单位对被告人余建的行为表示谅解。 另查明，2016年11月间，被告人余建使用FD抓包软件修改上海分众软件技术有限公司开发的微信商户“天天红包”App中的相关参数值，窃取积分后兑换现金人民币2400元。2017年月28日，被告人余建因前述行为被上海市长宁区人民法院以犯盗窃罪判处拘役四个月十五日（刑期自2017年5月10日起至2017年9月24日止，并处罚金人民币2000元。被告人余建仅由其亲属代为向上海市长宁区人民法院缴纳人民币2000元，上海市长宁区人民法院已将该笔款项发还被害单位上海分众软件技术有限公司。 【裁判结果】 浙江省杭州市余杭区人民法院于2018年5月30日作出（2018）浙0110刑初289号刑事判决:被告人余建犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元，与前罪判处的拘役四个月十五日，并处罚金人民币2000元，予以并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元。 一审宣判后，浙江省杭州市余杭区人民检察院提出抗诉，认为原审适用法律错误，量刑不当。浙江省杭州市中级人民法院于2018年8月14日作出（2018）浙01刑终547号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。 【裁判理由】 法院生效裁判认为：被告人余建以非法占有为目的，利用计算机秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人余建的行为应定性为破坏计算机信息系统罪，经查，本案中，被告人余建采用对计算机信息系统中传输的数据进行修改的手段秘密窃取公私财物的行为符合《刑法》第二百八十七条之规定，依法应定性为盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，法院依法予以更正。被告人余建已经着手实行的部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，该部分犯罪可以比照既遂犯减轻处罚。被告人余建犯罪以后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人余建由家属代为退赔被害单位经济损失并获得被害单位的谅解，且在庭审中自愿认罪，法院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，法院予以采纳。被告人余建一人犯二罪，依法应二罪并罚。 【案例注解】 公诉机关指控的罪名为破坏计算机信息系统罪，一审判决认定的罪名为盗窃罪，二审维持原判。关于本案定性，存在以下几种观点： 第一种观点，认为本案属于牵连犯，适用“从一重处”，应认定为破坏计算机信息系统罪。该种观点与公诉机关的指控及抗诉意见一致。认为被告人的手段行为是破坏计算机信息系统罪，非法获利69998元，法定刑在五年以上；目的行为为盗窃行为，既遂部分69998元，法定刑在三年以下，手段行为与目的行为同时构成犯罪，属于想象竞合，择一重处，应认定为破坏计算机信息系统罪。 第二种观点，认为从理论上属于牵连犯，应从一重处，但根据《刑法》第二百八十七条之规定，凡是利用计算机实施的盗窃，应当直接认定为盗窃罪，而不应认定为相关的计算机犯罪。该条属于法律拟制，因特别规定，导致原本应按照牵连犯择一重处，现只能按照目的行为来认定。 第三种观点，认为不属于牵连犯，应认定为盗窃罪。该种观点认为，破坏计算机信息系统罪是结果犯，盗窃罪也是结果犯，本案中只有一个结果构成牵连犯的前提，应该是手段行为、目的行为分别够罪。但本案因只有一个结果，对该结果不应重复评价，因此不属于牵连犯。被告人是利用计算机实施犯罪，并未对计算机信息系统构成破坏，故应只构成盗窃罪。 笔者倾向第三种观点。具体分析如下： 1.《刑法》第二百八十七条之规定是注意规定，并非法律拟制。从法条所规定的内容来看，法律拟制是立法者基于某种政策或意图而将原本并不符合某一规定的行为或事物强行赋予该规定的法律效果。因此，其所规定的内容与基本规定总是存在较大差异。注意规定并不改变基本内容的，只是重申基本规定，因而与基本规定的内容一致。 从适用条件上看，法律拟制条款所引用的仅仅是基本规定的法律效果，而非基本规定所确定的构成本身。注意规定并没有改变基本规定的内容，其所规制的只是基本规定的一种较为具体的行为，所以其使用条件必然与其所属行为类型保持一致。 从功能上看，法律拟制虽也有一定的提示功能，但更多是以命令和强制的方式实现拟制。注意规定则有提示、强调和解释的功能，针对的是同一类型的类似行为或事物。 注意规定，是一种提示注意的规定，是立法者将法律应有之义的一种重申，以免司法者在具体的司法实践中出现错误的一种规定。该规定没有突破刑法的规定，只是一种必要的提醒。立法如滥用注意规定不会造成定罪的混乱，只会导致法律的冗长，需要技术性地尽量规避注意规定｛ 法律拟制则是一种立法对于原有规则、原则的一种突破，立法者因某种立法目的，需要将不符合基本规定的情况通过拟制纳入相关的规定中。法律拟制的滥用会导致类推出现。 《刑法》第二百八十六条、第二百八十七条，两个法条之间是并列关系，不存在突破关系。两个法条之间的区别主要是：第一，计算机所扮演的角色不同。《刑法》第二百八十六条国家对计算机信息系统的安全性作为犯罪的客体，更倾向于将计算机作为犯罪对象。第二百八十七条明确表述为“利用计算机”，更倾向于将计算机作为犯罪工具。第二，法益不同。第二百八十六条所保护的法益是国家对计算机信息系统的管理、国家维护网络安全的制度。《刑法》第二百八十七条保护的是其他犯罪的客体，如利用计算机实施盗窃定盗窃罪，保护的法益是财产权。第三，立法目的不同。《刑法》第二百八十六条指向纯粹的计算机犯罪，第二百八十七条是用于解决传统犯罪的网络化现象。 从上述不同点可以看出，《刑法》第二百八十七条不是对《刑法》第二百八十六条的突破，只是用于提醒在不构成《刑法》第二百八十六条的情况下，传统犯罪披上网络的外衣后，还是要从虚拟世界回归现实，按照传统犯罪来规制。因此，笔者认为《刑法》第二百八十七条的本质是注意规定。 2.本案的犯罪行为不属于理论上的牵连犯。我国刑法虽然未明确规定牵连犯，但理论上对牵连犯的定义和处罚研究较多。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。牵连犯具有如下特征:（1）犯罪行为的复数性。行为人实施的犯罪行为事实中，如果能够截分出不同的部分，且每个部分均符合各自对应的犯罪构成要件，则是数罪；如果不能截分处不同的部分，或者截分以后，只有其中一个部分符合刑法分则规定的某个犯罪的构成要件，其他部分难以充足某个犯罪的构成要件，则只能认定为一罪。（2）触犯罪名的异质性。牵连犯数个行为各自充足的构成要件必须是各不相同的，亦即牵连犯的方法行为、结果行为与目的行为必须各自成立不同的罪名。（3）数行为之间存在牵连关系。（4）数行为目的的终极性，即牵连犯是出于一个犯罪目的。此外，对于牵连犯的处罚，也并非如浙江省杭州市余杭区人民检察院抗诉意见中所称应从一重处，而是存在数罪并罚、从一重处、法律拟制只认定一罪等不同情况。 本案中，被告人余建实施的行为主要为利用FD抓包软件修改数据报文，分别以1元的价格申购价值为2万元、5万元的基金的行为；赎回基金后提现获利的行为。两个行为的目的一致即以非法占有为目的。破坏计算机信息系统罪要求造成经济损失，盗窃也对犯罪数额有一定的要求，两个犯罪均应属于结果犯，如果两个结果犯构成牵连犯，则应出现两个危害结果。但本案只产生了一个结果，即非法获利的结果。本案的两个行为，缺少任意一个，都无法产生该结果，即典型的多因一果。截分以后，只能一个行为符合刑法分则规定的一个犯罪的构成要件，另一个行为难以充足另外一个犯罪的构成要件，不符合牵连犯对于犯罪行为复数性的要求，只能认定为一罪。 3.本案实质为一罪，应认定为盗窃罪。本案中，被告人余建使用抓包软件修改的数据，从本质上讲不符合计算机信息系统中传输的数据。实务中，存在将本身具有价值的数据如交易数据、浏览痕迹数据等与具有技术属性的计算机信息系统数据相混淆的趋势。《刑法》第二百八十六条在立法设计上是将破坏计算机信息系统罪置于第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之下，通过类罪，可以明确该罪的客体应是公共管理秩序，是国家对于计算机信息系统的有序管理。被告人余建利用抓包软件修改的数据，本质是交易数据，该数据影响的是现实交易，而非计算机信息系统。被害单位的计算机信息系统并未受到破坏，且从被害单位及时发现了被告人申购的7笔共计301000元的基金后马上通过后台修改交易数据可以看出，被害单位的计算机信息系统是完好的正常运行的，能够发现错误并修改错误，计算机信息功能未受到任何影响。 本案中，利用抓包软件修改数据，是一种手段行为，通过修改数据，被告人余建利用抓包软件修改数据后实现了低价购买高价基金，为之后赎回基金体现做准备。其实际是利用计算机实施盗窃，并非是违法国家规定对计算机信息系统中传输的数据进行修改。因此，根据《刑法》第二百八十七条之规定，应按照盗窃罪处罚。 （一审法院合议庭成员：王学东、孙荣水、徐蔚；二审法院合议庭成员：蒋祖峰、蒋科宇、张茂鑫；编写人：浙江省杭州市余杭区人民法院徐琳琳） 原文载《网络司法典型案例.刑事卷.2018》，李玉萍主编，人民法院出版社2019年1月第一版，P107-113。 整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。 |
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