作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 仲裁员 合伙人一、案例索引 最高院《沈惠根、吉林市瀚星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终1602号，审判长王富博，裁判日期二〇一九年十二月三十日。 二、案情简介 发包方：吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星公司） 承包方：华升建设集团有限公司（以下简称华升公司） 案涉工程由瀚星公司发包，华升公司承包，双方签订了施工协议书。 华升公司以考核协议的形式将案涉工程委托给沈惠根施工，华升公司按该工程竣工结算总造价6%的金额作为沈惠根责任考核的硬性经济指标基数；沈惠根聘用员工及民工工资的发放和办理养老保险、失业保险、医疗保险等，费用由沈惠根负担。二审查明沈惠根社保由华升公司缴纳。 一审林省高院认为，瀚星公司系案涉工程发包人，华升公司为承包人，华升公司与沈惠根签订了考核协议书。从考核协议书约定的内容及本案实际履行情况来看，沈惠根是案涉工程实际施工人。理由如下：1.华升公司委托沈惠根负责管理施工，沈惠根系以其自己的意思表示负责施工工程的管理与建设。施工过程中，沈惠根代表施工单位在会议纪要、《关于地库复工的几点协议》《工程结算审定签署总表》等文件上签字，实际行使了施工支配权。2.考核协议书约定工程应当缴纳的税金、保险费用等均是由沈惠根负担，工程的聘用人员工资、民工工资均由沈惠根负担，故上述费用均系沈惠根个人投入；从瀚星公司提供的付款凭据看，工程的部分机械租赁合同系沈惠根以华升建设集团吉林有限公司紫光绅苑四期工程项目部的名义签订，并由沈惠根申请瀚星公司直接将租赁费支付给租赁机械提供者，故沈惠根系该工程的实际投入者；3.从瀚星公司给付工程价款的方式看，已付工程价款中一部分系瀚星公司汇入华升公司账户，一部分系经沈惠根申请由瀚星公司直接汇入建筑材料提供商、租赁机械提供商及民工等银行账户，还有一部分工程价款直接汇入沈惠根个人账户中。综合以上分析，沈惠根系案涉工程实际施工人，其作为原告提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对其该项请求应予支持。华升公司与沈惠根之间的案涉行为属于转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该转包行为无效。而《建设工程施工合同》系瀚星公司与华升公司在华升公司撤场后为备案而签订，并非真实意思表示，故案涉施工协议书、《建设工程施工合同》为无效合同。 争议焦点：沈惠根与华升公司之间是内部承包还是转包？ 三、最高院裁判摘要 本案为建设工程施工合同纠纷。华升公司虽与瀚星公司签订施工协议书，约定由华升公司承建案涉紫光绅苑三期工程，但华升公司通过与沈惠根签订考核协议书，约定由沈惠根全面负责该项目管理施工，华升公司按工程竣工结算总造价的6%作为对沈惠根责任考核的硬性经济指标基数。从施工协议书及考核协议书履行情况看，华升公司并不具体负责施工，而是由沈惠根直接负责施工工程管理和建设，双方在施工过程中形成的各份文件，如历次会议纪要、《关于地库复工的几点协议》《工程结算审定签署总表》等，均由沈惠根以华升公司名义签字，沈惠根负责支付施工人员工资、税金、保险费用等，部分机械租赁合同也是由沈惠根以华升建设集团吉林有限公司紫光绅苑工程项目部的名义签订，部分工程价款亦直接汇入沈惠根个人账户。一审法院结合上述情况认定沈惠根系案涉工程的实际施工人，并据此认定施工协议书和《建设工程施工合同》无效，并无不当。 四、启示与总结 实务当中，根据地方高院指导意见，有社保、劳动合同、工资表等可以认定为在册职工，在册职工与公司签订的施工合同认定为内部承包为常态。本案特殊性在于：一审沈惠根以自己名义起诉（并未提供社保证明），一审认定为转包，符合建工司法解释第26条实际施工人的规定；二审沈惠根上诉称一审认定转包是错误应为内部承包并提供社保等证据加以证明，并称一审的请求权基础是合同法第七十三条代位诉讼。尽管沈惠根在二审当中提交了社保证明，但是最高院认为仍然构成转包。虽然最高院对地方高院有关内部承包的指导意见予以尊重或默许，但是内部承包最高院从未出台过司法解释或司法文件予以认可。内部承包并非是一个法定的概念，我们国家建筑法、建设工程质量管理条例并无内部承包一说，况且全国人大法工委《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）、 住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》均规定“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”构成转包，即母子公司之间构成转包，在此背景下，举轻明重，凭社保证明、劳动合同、工资表等认定为在册职工内部承包是不合适的。 本案吉林高院关于转包的“施工支配权”、“实际投入者”、“给付工程款方式”三个核心特征的论述，充分揭示了转包的内涵，即承包单位取得工程后，不履行合同约定的施工义务，没有组织施工，没有物化劳动的过程（将人工、机械、材料转化为工程），让第三人代为履行施工义务。 如果准许以一纸劳动合同等把转包合法化 ，建设市场正常交易秩序必将受到冲击。 综上，虽然社保由公司缴纳，但将工程包给个人仍会构成转包，各施工企业务必要当心。 |
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