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摘要：在司法活动中，我们追求实体正义与程序正义。与西方国家的法制不同，我国历来是“重实体，轻程序”，注重结果的公平公正，而忽略程序正义的重要性。显然这种根深蒂固的法律观念已经不能满足现代社会的发展与需求。我国应当找到适合本国国情的法律制度，真正实现实体正义与程序正义，引导我国的法律制度向着更好的方向发展。 关键词：程序正义；实体正义；司法实践 一、实体正义与程序正义的关系 1.实体正义与程序正义出现的先后 关于实体与程序的关系，有这样的说法，“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。在整个人类社会的发展过程中，必定要面临许多问题，那么解决纠纷，就要用一些方法，这些方法渐渐地形成了一个固定的模式，也越来越被人们肯定，长期演化，人们反而接受了这种纠纷解决方式的拘束，经历这样的过程，实体法才得以形成。说程序是实体之母，也只能说明程序与实体何为先的问题，却不能以此推导出程序正义与实体正义的先后顺序。在一个诉讼的过程中，必定包含了实体与程序。而在寻求实体正义的过程中，必定会涉及程序。诉讼中，一些程序也许会侵犯权利人的自由、权利等，但是这种冲突不能单纯的理解为程序正义与实体正义的冲突，这种侵犯是在必要的限度内，并且可以保证实体的公平公正。 2.实体正义与程序正义之间的相互关系 对于实体正义与程序正义的关系。有观点认为，程序的存在只是为了保证实体正义能更好地实现，它体现出的只仅仅是一种工具的价值，本身的程序并不具有独立性，也就是说它只是依附实体的存在而存在。甚至说衡量程序是否正义，最终看实体的正义是否得以实现。还有的观点认为，程序的公平公正不仅可以保证实体正义的实现，更能对实体正义起决定性作用，只要坚持公平正义的程序，就能得到一个真实的结果。 笔者认为，以上两种观点，都过于偏重实体正义或者程序正义。实体正义与程序正义应当是互为手段与目的，并且相互依存的。在一次次的诉讼中，为了能更好解决纠纷，最大程度接近实体正义，我们运用合法的程序，将每一环节都做到有法可依、有法必依，在法律的规定限度内寻求结果的正确。如此看来，程序正义是手段，实体正义是目的。而从另一方面来看，实体正义在程序正义的保证下，一次次的实现，让人们越来越将法律放到一个更高的位置上来看待，从而建立起对法律的尊重与信任，再遇上纠纷时，人们就会选择用法律的手段来解决问题。由此看来，实体正义促使了程序正义的实现，实体正义作为手段，程序正义是目的。在司法活动中，两者总是能有机结合。司法机关重视实体正义，最大限度发挥程序正义，人们相信并选择程序正义，寻找到实体正义。 3.实体正义与程序正义二者的实质 实体正义的实质是追求结果的正确，包括是否正确适用实体法，是否保护了权利人应有的权利，惩罚了违法犯罪，解决了问题等。而程序正义，是按照法律的明文规定，以合法的方式，以规定的步骤，来进行司法活动，惩罚犯罪，保障人权。以法律规定的程序，得出的结果，就被认为是正确的，无论结果与事实差距有多大，只要按法定程序得出的结论，依旧被认定为是公平公正的。实际上，实体的正义与程序的正义二者在本质上都追求公平公正，但实体的正义是在事实结果上，是实质的，程序的正义是在步骤方法上，是形式上的。所以，可以看出，实体正义与程序正义是形式与实质的关系。 二、中西方制度研究对比 中西方的法律制度中，追求实体正义与程序正义也有很大差异。中国有句老话：“杀人偿命，欠债还钱”。不难看出，中国人从古至今都偏重实体，轻程序，追求的是结果的公平公正，不管程序如何。因此中国古代有严刑拷问，现代有刑讯逼供。这都表明，中国人寻求道德伦理的正确，为达目的，不择手段，实体正义才是归宿点。而西方人恰好不同，他们重实体正义，但更偏重于程序正义。西方国家出现的陪审团制度，非法证据排除制度，最大程度上保证犯罪嫌疑人、被告人的权利等，都体现出西方国家对程序正义的重视。 著名的“辛普森案”，我们能明显感受到，西方人对于程序正义的重视。在证据的矛头都指向辛普森时，辩方找出了取证的违法程序以及证据中的漏洞，使得本该被判有罪的辛普森无罪释放。司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度已经远远超过了寻求案情真相。 三、中国在程序正义方面未来的发展 现在中国的法制水平虽然已有所提升，但整体上水平还是不高，重实体轻程序的思想还没得到完全改变。司法工作人员的法律素质整体还不高，法律程序也不够健全。不过，中国已经在短短几十年里做出了一些成效，毕竟，西方国家的法制已经历了几百年，这中间的差距是可以理解的。我们也不能急于求成，中国没有经过资本主义社会就直接过渡到了社会主义社会，所以，不管是我国的经济基础还是上层建筑，都具有特殊性。近两年来，我国对刑事诉讼法和民事诉讼法都进行了相应的修改。从这些修改的条文中，也能看到对程序正义的重视，比如非法证据排除制度的完善，对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利增加了更多的保障，对公检法等司法机关的分工更加明确等。总体上，还是进步的。当然，还有待进一步的改善。希望在今后的改进中，能有更好的发展。 转载注明来源:https://www./1/view-11719935.htm 实体正义引领程序解读余某交通肇事案应回归常识 | 启动再审势在必行曾粤兴教授 法学学术前沿 前天 相关阅读： 孙远郭烁挑头 刑诉法开了认罪认罚的群架 | 余金平案中的法检之争 法边“余”墨：也谈我对余案的思考 曾粤兴教授 | 文  北京理工大学法学院教授、博士生导师 对余某一案，许多学者用法言法语谈到了上诉不加刑原则，谈到了刑罚轻重的比较，这似乎是讨论案子、分析问题的固定模式。本人以为，这种模式固然严谨、严肃，有利于理论推进，值得肯定，但于芸芸大众而言，无异于划定了一个圈子，一个民众进不来也听不懂的圈子，而且，本案涉及的原理、原则，早就是成熟的定论，案件本身也没有什么疑难复杂之处，凭经验也可判定，二审加刑改判明显不当。 专业知识的拥有者，很容易产生一种自信，即认为自己及掌握了知识的真理，特别是在社会科学领域，这一现象尤为突出，集中体现是在学术的商榷过程中，争辩各方常常都处于不服输、不服气状态。就本案来说，即便有人抬出全国人大常委会刑法室权威人士撰写的法律释义，即“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”，赞成二审改判者仍然以“学理解释”为由，拒绝接受。 其实，很多深奥的道理，是可以用生活常识常情常理来解读的。常识常情常理也是一种经验总结，有时，它与司法经验之谈是吻合的。所以，适当跳出法言法语圈定的边界，谈点浅显的常识常情常理，圈子里的人也会心知肚明，圈子外的民众，也能听懂意思。 一、无源之水：二审改判的诉讼根据 在三角形的刑事诉讼结构当中，自诉人、公诉机关提起“诉”即指控，被告人及其辩护人被动防御，进行辩护，法官坐在法庭上方正中央，主持法庭调查，听取指控意见和辩护意见，然后作出裁判。法官居中而坐，意味着必须摆正位置，不偏不倚，中立作出裁判。 诉讼之“诉”，本质上就是“指控”，相信无人会对此产生质疑。民行诉讼也好，刑事诉讼也罢，无人起诉则无从审判。尽管刑事诉讼分为刑事自诉和刑事公诉，基本原理仍然是无指控即无审判。质言之，若将诉讼过程比喻为一条河流，那么，“诉”就是这条河流的源头，没有这个源头，诉讼过程与结果就是天降雨水，于有利于被雨水淋湿者而言可谓天上掉下馅饼；于不利于被雨水淋湿者而言则乃天降不幸。进而言之，形式上有“诉”，只对启动二审有意义，并不意味着二审可以任意行使法官自由裁量权。法官自由裁量的范围取决于“诉”的内容。如果“诉”的矛头指向被告人的犯罪行为及其法律后果，二审法院即可指控事项进行审理并作出裁判，包括维持原判、从轻改判、加刑改判或者发回重审；如果“诉”的矛头一致指向一审判决，二审法院就只能评判一审判决是否妥当，可以维持原判、从轻改判或者发回重审，但无权加刑改判，因为后者缺乏“诉”的根据。 余某作为涉嫌交通肇事罪的被告人，在二审时等来的就是意外的不幸。 本案要说寻常也可以说寻常，它和大量刑事案件一样，一审判决后被告人不服而提起上诉，公诉机关也不服而提起抗诉，然后二审改判；本案要说不寻常也确实不寻常：它和其他前述案件不同之处在于：前一类案件，无非是被告人因为认为一审判重了而提起上诉，公诉机关由于认为判轻了而提起抗诉，而本案可能截然不同：上诉人认为一审判重了而提起上诉，检察院因为自己根据认罪认罚处理从宽的制度规定提出的量刑建议被否定而提出抗诉，实质上隐含了认为法院重判而不服的意思，这一点非常关键。如果将检察院抗诉的原因解读为“一审判轻了”，则本文的立论就无法成立，所有评论者反对二审加刑改判的理由也都不能成立。而本文之所以判断为检察机关也认为“一审重判”，实际上没有看到检察机关的抗诉文书，仅仅是基于常识常情常理作出的判断。如果这个判断成立，那么，本案中不论是被告人的上诉还是检察院的抗诉，其“诉”的性质不是“指控”而是“辩护”或其他——于检察机关而言，当然不能说其有辩护之责，但有审判监督职责、维护公平正义之责。既然没有针对被告人的指控，二审该做的事情就是改判更轻刑罚或者以“事实认定不清或者证据不足”为由发回重审。然而，二审法院选择了加刑改判，从而制造了一条没有源头的河流。 二、自由得失：刑罚轻重的判断常识 本案中，公诉机关建议对余某判处有期徒刑3年、缓期4年执行，而一审判处余某有期徒刑2年。被告人、公诉方都认为判重了，由此分别上诉和抗诉。二审改判有期徒刑3年半，被告人和公诉人肯定认为“越判越重”，参与讨论的大多人也认为二审的改判确实“重”了，因而认为二审改判有违反上诉不加刑原则之嫌疑，不过，却有个别学者洋洋洒洒，论证一番“有期徒刑3年，缓刑4年”比“徒刑3年半”重，甚至“比徒刑2年重”的道理，论证的结论是二审改判不违反上诉不加刑原则。 “缓刑”与“实刑”具有可比性吗？就形式而言，缓刑是刑罚执行方式，实刑是实实在在的刑罚，性质不同，所以单纯从数字上进行比较，是无法说明问题的。难怪有位学者尖锐指出，数字比较是在玩数字游戏。 不过，就实质而言，两者其实是可以比较的。缓刑者，暂缓执行也，不论缓刑考验期长短，总之就是一句话——“不进去”；而徒刑是要“进去”的，不是进看守所，就是进监狱。进去的，从衣着穿戴到吃什么、喝什么、睡什么、如何睡到上个厕所、晒会儿太阳、聊几句话都受人管制，每天都得请示汇报、“报告大军”；没进去的，除了每周甚至每月才一次的定期报告或者外出的临时请假等法定的几种限制外，吃喝拉撒随意，衣着穿戴随意，睡什么床随意，睡到几点随意，玩手机看电视，抽香烟喝小酒，工作、学习、聊天、游玩都不受管制，这叫自由。所以，缓刑，尽管必须遵守一些规定，但总体上是自由的，而判处实刑则肯定丧失自由。自由的人，度年如日，失去自由的人，度日如年。失去自由的人方知自由的可贵，所以，贝卡里亚认为，与其处死犯罪人，不如让他长时期感受失去自由所遭受的痛苦折磨为好。“不自由，毋宁死”用来说明缓刑与短期徒刑的轻重可能有些夸张，但却是无期徒刑或终身监禁的最好注脚，也可说明为什么很多被告人宁愿被判处几年缓刑也不愿意接受一年实刑的缘由。说白了，在缓刑与实刑之间比较，失去自由的处罚肯定重于仅仅是自由程度稍受限制的缓刑。 民众劝人讲道理时喜欢说“设身处地想一想”，目的是劝说别人不要站着说话不腰疼。试问那些认为两审法院判处的徒刑都轻于公诉机关所建议的缓刑的人，假如身临其境，你真的愿意选择“进去”而不是“出来”吗？有人说，如此讨论严肃的问题很不严谨，那么，严谨的目的是什么呢？是装样子吗？肯定不是。别忘了严谨与否，都需要审慎“己所不欲勿施于人”的基本伦理。所以，学术讨论也需要设身处地。如此想来，谁要再说有期徒刑3年缓刑4年重于2年徒刑或者3年半徒刑，民众不会不说是强词夺理吧！ 三、逻辑思辨：二审加刑的反向思考 法律设定两审终审制度，目的是让司法机关代表国家多把一道关口，提高审判质量，以免造成冤假错案。倘若被告人心中不服但不敢上诉，上一层级的法院就无从把关，因此，法律规定“上诉不加刑”以打消被告人的顾虑。这不是鼓励上诉的举措，而是正义的实现需要付出必要的成本；倘若被告人心服口服而不上诉，上一层级的法院自然可以放心不管。因此，上诉不加刑是一种常态、一种普遍的规则。那么，抗诉呢？多数情况下，被告人提起上诉时，检察机关并不会提起抗诉，只有在公诉罪名被否定，或者认为量刑畸轻畸重时才会提起抗诉。换言之，即使被告人一审判得合适而不上诉，检察机关也可能以判得太轻为由提起抗诉，甚至可能以原判处罚过重为由提起抗诉；反过来，被告人以一审判刑过重为由提起上诉，检察机关既可能以原判过轻为由提起抗诉，也可能赞同被告人的理由以原判量刑过重（包括以身定罪不当而导致的重判）为由提起抗诉。 为了防止一审判决存在猫腻，《刑事诉讼法》特别规定，检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受“上诉不加刑”的限制。这种特别的规定，表明“上诉不加刑”的例外，故不属于常态，也不应当被理解为鼓励二审法院加刑，因为，《刑事诉讼法》允许二审法院根据查明的事实，可以维持原判，也可以加刑改判，甚至可以判得比原判更轻。这种例外情形，前提在于无论被告人是否提起上诉，其对原判的态度与检察机关或者自诉人所提起之“诉”的内容及其表明的态度存在冲突，否则，二审改判即缺乏“诉”的根据。当原本基于控诉一方的检察机关或者自诉人，恰巧无意之中与被告形成同盟关系，一致认为原判量刑过重时，二审法院能够听取的就只有一边倒的声音，“居中裁判”的结果在逻辑上不可能允许倒向另一个极端即无视“同盟军”的请求擅自加刑改判，即使“心有千千结”不愿改判更轻结果，又不愿意维持原判，剩下的选择只有撤销原判、发回重审。 请注意，由于过去的实践中时常出现“打擦边球”导致实质上的上诉加刑的做法，即二审法院不直接加重处罚，借发回重审由重审法院重新作出比原审更重的判决，修订后的《刑事诉讼法》明确规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这一修改，实质上是对前述例外原则的进一步限制。根据这一规定，假如二审法院不是直接加刑改判而是发回重审的话，原审法院唯一能够作出的判决只有三种可能：要么尊重检察机关的量刑建议，对余某适用缓刑，要么所判实刑少于2年，要么维持原审判决，换言之，只可能从轻判决或者维持原判决，不可能加刑判决。不过，对于后两种结果，被告人和检察机关仍然可能再结同盟，再次形成一边倒的上诉和抗诉，其结果则不允许再次形成现在的二审判决结果，这就意味着，反向思考，本案二审法院最明智的选择是从轻改判而非加刑改判。 如果说，引用外国法律规定有“找米下锅”之嫌的话，如此思考，应当能够说明二审改判的无理之处吧。 四、启动再审：本案处理的正当选择 本案已经经过一审、二审，判决已经生效。尽管二审法官十分敬业，判决书下了很大的说理功夫，但实在是“为赋新词强说愁”，结果是“烟波江上愁更愁”。有人断言，本案昭示了法律上的一个漏洞，需要修订法律加以弥补。对此，本人不敢苟同。且不说现有理论足以解决此类问题，单就法律规定而言也有补救渠道——这就是启动再审程序（法言法语即“审判监督程序”）。根据《刑事诉讼法》第243条规定，由作出二审判决的法院的院长“发现”错误，提交本院审判委员会处理，或者由上级法院提审或者指令下级法院再审；更大的可能是由上级检察院按照审判监督程序，向同级人民法院提起抗诉，由接受抗诉的人民法院直接审理或者指令下级人民法院（即原二审法院）再审。唯一的变数是检察机关声明：本院提起抗诉的原因是认为一审判决轻于本院的量刑建议。果真如此的话，围绕本案产生的主要争议就将烟消云散。 |
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