​金茂评论 | 未招标建设工程施工合同效力补正问题探析

作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

近期接到客户就某建设工程施工合同效力问题的咨询：该公司在2017年签订了施工合同，金额三百多万。由于该工程项目为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，依据当时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》必须招投标，但事实上未公开招投标。现双方发生争议，效力问题首当其冲。而依据现行的《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号），该项目已不属于必须招投标的工程。那么，该施工合同效力如何认定呢？

二、法律分析

上述施工合同，根据2000年5月1日由国家发展计划委员会（现已变更）发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，因“关系社会公共利益、公众安全的基础设施”且施工单项合同估算价在200万人民币以上的，故必须进行招标。但该规定被国家发展和改革委员会发布的、2018年6月1日生效的《必须招标的工程项目规定》废止。现，该工程依据《必须招标的工程项目规定》的规定不属于必须招标项目。（相关法条详见文末）

对于上述问题，我们首先的理解是“法不溯及既往”。依据《立法法》第93条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。那么依据该基本法律原则，该施工合同涉嫌因“应招标而未招标”而认定无效。

但我们也知道，我国法律法规和审判实践都倾向于减少合同无效的情形，在《合同法司法解释一》[1]、2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》[2]中均有关于合同效力补正的规定，具体到建设工程领域，也同样存在合同效力补正的规定[3]。

那么，该施工合同的效力到底如何认定？新颁布的法规可否补正原先施工合同的效力瑕疵？我们特将检索的案例进行下述整理和分析，供各位参考。

三、司法实践情况

通过查阅和总结大量案例，我们发现：法院原则上认为应当依据当时有效的法律法规认定案涉施工合同的效力，故认定该类施工合同因“必须招标而未招标”而无效。但对于一些已基本履行、认定有效更有利于最大限度尊重双方意思自治且不会损害国家利益和社会公共利益的施工合同，法院会根据个案情况，本着鼓励交易的原则，认定该合同有效。我们列举案例如下：

（一）部分法院认为：法不溯及既往，且目前对于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的具体范围尚未确定，应依据合同签订时的法律法规认定该施工合同无效。

【案例01】浙江中邦建设工程有限公司、浙江荣宇房地产开发有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书，浙江省高级人民法院（2019）浙民终92号

【法院裁判认为】涉案《建设工程施工合同》签订于2018年6月1日之前，根据法不溯及既往的一般原则，涉案《建设工程施工合同》的效力应根据双方当事人签订合同时施行的《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等予以评判，不应适用国家发展改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》评判，而且《必须招标的工程项目规定》中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标的具体范围尚待确定。涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，工程项目总投资额远超过3000万元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定的必须进行招标的项目，现原告、被告就涉案工程项目未依法进行招标，故认定涉案《建设工程施工合同》无效。

【案例02】浙江东阳建工集团有限公司与安徽省阜阳市中南置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院（2018）最高法民终696号

【法院裁判认为】本案中，东阳建工与中南置业公司于2011年1月10日和11月20日签订两份《建设工程施工合同》，暂定案涉商业裙楼和1某-10某楼合同价款分别为22100万元和10200万元，均已超出上述规定的合同预估价范围，属于必须招投标的大型工程建设项目。东阳建工主张案涉项目系非国有投资，不属于必须招投标的项目，但2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》中虽未明确以自有资金进行大型基础设施建设的工程项目需要招投标，亦规定“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准”。因案涉工程早于该规定颁布实施即建设完工，目前是否属于无需招标项目尚无明确规定，故东阳建工关于案涉工程不属于必须招投标项目的主张不能成立，本院不予采信。

（二）部分法院则认为：虽然案涉施工合同应当招标而未招标，依据当时的法律应属无效，但因为以下原因可以放宽认定合同效力的标准，补正该施工合同的效力：

1、有利于尊重当事人意思自治，且不损害国家利益和社会公共利益

【案例03】中建三局第一建设工程有限责任公司与中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2018）最高法民再163号

【法院裁判认为】本院认为，因南宁市发改委在《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》中明确：“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式”，且南宁市建设工程招标投标监督管理办公室已对案涉发承包关系进行审核，并在《发承包审核通知书》备案单位处加盖“南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章”，体现了当地行政主管部门对案涉发承包关系的认许，故金胤公司邀请中建三局等公司参与项目投标，系依据行政主管部门的行政批复实施，案涉《建设工程施工合同》未经公开招投标程序而签订，不可简单归责于金胤公司。2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。

【案例04】中建四局第五建筑工程有限公司、昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2019）最高法民终273号

【法院裁判认为】首先，涉案项目标的为超高层、高层住宅、裙房商业楼、学校，并不属于《招标投标法》第三条第一款（一）项规定的必须进行招标的项目。虽然《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日和2018年6月6日起才施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。其次，涉案项目名称为“盘龙区栗树头旧城及城中村改造项目”，对于资金来源，在《总包合同》和两份《建设工程施工合同》中均明确约定为“自筹”，本案中双方亦均未主张项目资金源于国家投融资，或存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，故涉案项目也不属于《招标投标法》第三条第一款（二）（三）项规定的必须进行招标的项目。综上，案涉工程并不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，大田宥公司认为双方2012年9月21日签订的《总包协议》和《总包合同》违反了强制性规定而无效的抗辩主张不能成立，一审法院不予采信。

2、有利于保护交易稳定和贯彻诚实信用原则

【案例05】云南润红房地产开发有限责任公司、长青建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2019）最高法民终791号

【法院裁判认为】案涉合同签订时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》没有被废止，当事人应当严格遵照执行。润红公司作为项目开发商，是案涉项目的招标人，其以未招标订立合同为由否认案涉合同效力，违反该规定，且有悖于诚实信用，具有重大过错，即使该抗辩成立也不能减轻或免除其应当依法承担的损失赔偿责任。本案原审判决于2018年12月27日作出，即在本案第一审程序审理期间，该规定被明文废止。本着合同法鼓励交易、信守合同的精神，亦不应当适用该规定而认定案涉合同不成立或无效。

【案例06】大连永和圣地建设集团有限公司、沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2018）最高法民申394号

【法院裁判认为】本院认为，依此规定，本案讼争工程建设项目属于应当招标的工程项目；未履行招投标程序，违反上述经国务院批准的部委规章规定，对施工合同效力产生重大影响，缔约双方明知违规而签约，主观上存在过错。本院认为，随政府“放管服”改革和建筑业改革等，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”，成为工程建设项目招投标改革趋势，但必须招标的具体的明确的规模标准尚未出台，并不清晰。此间，根据个案具体情况，确实存在从宽认定针对未履行招投标程序的房地产开发项目签订的施工合同有效的相关案例，本案亦属房地产开发项目，原判认为签约时合同当事人意思表示真实自愿，认定本案施工合同有效，即属于此类情况。从本案实际情况看，施工合同基本履行，房屋已建好，且已部分售出，签约目的已基本实现；现再审申请人主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻生效裁判确定由其承担的民事责任。统筹全案看，原判认定施工合同有效，并未损害社会公共利益或案外第三人利益，符合本案实际，本院予以认可。

以上，希望本文能够各位的工作和学习提供一些帮助，欢迎交流指正。

附：本事宜所涉部分法条

（注：2020年4月21日，国家发展改革委发布《必须招标的工程建设项目规定》修订征求意见稿，向社会公开征求意见）

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[1]《合同法司法解释一》第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》：4.【民法总则的时间效力】……又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

[3]《建设工程司法解释一》第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

律师简介

张莹琳律师现任上海市律师协会国资国企业务研究委员会委员，上海市巾帼志愿团成员。为房地产、建设工程领域的诉讼和非诉讼事务提供法律服务逾十年，具有全面的法律实务经验。

曾参与建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（征求意见稿）修订课题组的修订工作，并参与编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释 （二）理解适用与实务指南》。