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实践中，很多检察官的量刑建议存在不被法官采纳的情况，大部分法官会告知检察官:你的量刑建议明显不当，请调整后重新出具量刑建议。笔者经过实践，认为想要提升量刑建议的采纳率必须明确以下几个内容。 一、精准化量刑不被采纳的本质 很多检察官量刑建议不被采纳，究其原因本质不是量刑结果不正确，而是法官对检察官量刑过程的不信任。确实，实践中部分检察官与犯罪嫌疑人的量刑协商过程透明公开程度不够，或者说是现有的文书无法痕迹量刑协商过程。 说白了，量刑建议不被采纳的本质是认罪认罚过程不够规范。 二、量刑明显不当的正确解读 （一）检察官与法官对同一案件的量刑结论不同很正常 量刑工作不是形式逻辑（不是充分推理或者必要推理）、不是简单地根据量刑规范进行数学数量的加减，而是一项饱含价值判断的仁者见仁智者见智的技术性工作；说白了，审查一个案件所有证据材料后，检察官与法官作出不同的量刑结论的可能性并不小。所以要界定何谓量刑明显不当。 （二）量刑明显不当的类型化 1、法官认为检察官量刑明显不当，是需要具体条件的。 若无需条件，那么任何案件法官都可以认为检察官量刑明显不当，因为一方面无法量化何谓“明显”？是20%、30%还是其他比例？实践中，部分法官直接表示：我认为量刑应该7个月，检察官量刑建议是6个月或8个月是不对的（属于量刑明显不当），要求调整。 其实这样理解不准确，因为量刑指导意见明确“综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑”。所以无法通过量化检察官与法官量刑差距的具体比例来确定量刑明显不当。检察官与法官对同一案件的量刑结论不同很正常，量刑本来就是实务操作技术活。 2、认定量刑明显不当的四个条件 认定量刑明显不当的四个条件 第一、法官对检察官审查认定的事实有意见； 第二、法官对检察官审查认定的所有情节有意见； 第三、法官对检察官认定的罪名有意见； 第四、值班律师/辩护律师提出了新的争点（或该争点在审查起诉阶段已经提出，但检察官与律师未达成统一意见）。当法官对上述四方面都没有意见的情况下，同时认为量刑是明显不当的。这，是不符合条件的。因为这时候其实法官关注的只是量刑的结果，而不是量刑的过程，而量刑的结果本来就是仁者见仁智者见智的，只要量刑的过程是规范的，法官对量刑的结果就应当认可。 3、量刑明显不当的类型化 （1）遗漏影响定罪或导致量刑跳档减档的情节（也即检察官遗漏重要情节）。请注意，若在共同犯罪中，检察官认为不需要区分主从犯（同时也不会导致量刑升档降档），而法官认为需要区分主从犯。此种认识不同由于不会影响量刑跳档减档，不属于量刑明显不当； （2）对不具有法定从宽处罚情节的被告人建议从轻减轻处罚或者免予刑事处罚，或者对不具有法定从重处罚情节的被告人建议从重处罚的。如检察官认定自首，法官认定不是自首。 （2）对被告人判处的附加刑与主刑明显不相适应的（主要是罚金，一方面可通过联席会议相对量化，一方面可以参照以往判例相对量刑）。 （3）对不符合非监禁刑适用条件的被告人建议适用非监禁刑，或者对符合非监棼刑适用条件被告人没有建议适用非监禁刑，或者建议非监禁刑期限违反刑法相关规定的（例如未收到社区矫正部门的社会调查结论就提起公诉）。 （4）量刑建议超出法定刑范围。如检察官认定的犯罪数额认定与法官认定不一样导致跳档；同样认定从犯/自首后，检察官认为不需要减轻处罚而从轻处罚即可，法官认为需要减轻处罚或免除处罚。这里需要检察官在认罪认罚协商过程中充分说理并留痕，为何从轻而非减轻（如参照本院同类判例，因为一般此种情况以减轻为原则、从轻为例外）。 此外，笔者认为认罪认罚制度的推进需要法官的谦抑与中立（适度地收而非放），同时以公平公正之心对检察官的认罪认罚工作予以支持。如法官认为是坦白，检察官认为不坦白（如第一次讯问未供述而民警之前早已掌握认定犯罪主要证据）。根据规则，坦白与认罪认罚并存（不能重复认定）可以给更大幅度从轻处罚评价。但只要不影响量刑跳档减档，也希望尽可能的维持检察官的量刑建议。当然这需要法官对该案承办检察官的信任。 （三）如何相对精确化量刑（绝对精准化量刑是不可能的） 实践中四大方法： 第一、把所有材料提前给法官阅看，让法官给检察官量刑。 第二、参照本地类似判决书量刑情况。 第三、法官认为量刑明显不当后，在庭审阶段重新具结/调整量刑意见。 第四、参照量刑指导意见及实施细则。具体如下： 宣告刑=基准刑*（1+A）*（1--B）*（1+X-Y） A/B=罪中情节：优先，连乘； X/Y=罪前罪后情节：同向相加 逆向相减 先加减再乘 比如：未成年人减少30%，从犯减少20%，自首减少15%，立功减少10%。 基准刑18个月*（1-30%）*（1-20%）*（1-15%-10%）=7.56个月 注：如何运用量刑情节 1、罪中情节：优先适用，连乘适用 特殊身份：未成年人、老年人、精神病人、聋哑盲人、初犯、偶犯、过失犯； 犯罪形态：预备、中止、未遂、防卫过当、避险过当； 共同犯罪：从犯、胁从犯、教唆犯 2、罪前情节：前科、累犯、再犯； 3、罪后情节：自首、立功、退赔、和解、坦白、积极抢救（认罪认罚包括自首的，可减35%-40%）； 4、特殊情节：被害人过错......被害人过错，可能是案发前 也可能是案发后。 再注意两点：法官可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，再确定宣告刑；宣告刑一般不应低于基准刑的50％。 三、认罪认罚如何规范化 实践中，笔者经实践认为需要做到“四个核对”，通过几个表格进行认罪认罚全面留痕（最后装定为检察卷移送法官），就可以实现认罪认罚的规范化：叙述化、说理化、留痕化。 （一）核对事实 1、起诉书审查认定的事实应尽可能详细化 认罪认罚背景下，起诉书的“经审查查明的”案情叙述内容应当是约等于判决书的“经审理查明”内容，而不应再像以前起诉书事实叙述“模糊化”、“不确定化”那样。例如以“因琐事引发口角”表达案件起因，以“双方进而引发肢体冲突”代替经过，以“逞强好胜”、“目无法纪”、“肆无忌惮”等词描述动机目的，看似指控有力（狠狠戴帽子），实则虚无空洞、且与现代法治文明相悖。到底逞什么强、泄什么愤，任何故意犯罪都是目无法纪，法官单纯阅看起诉书叙写事实时根本无法了解案情全貌，只能咨询检察官或者自行阅卷，事后自行审查认定更加精细化的案件事实情况，最终认为检察官量刑不当（因为事实都没查清、查仔细嘛）。 说白了，起诉书审查的认定事实要详细化（完整叙述），要与判决书审查认定事实事实尽可能保持一致。应尽量减少模糊化词汇与不确定性很强的词汇。具体而言： （1）网上追逃后自动投案的被告人：先叙写清楚其系警方何时上网追逃、何时主动投案，为量刑时限制从轻情节之适用做好铺垫。 （2）保险诈骗案：双方何时签订保险、投保内容为何、收益情况为何之类的基础性事实要进行详细叙写，之后再行叙述诈骗经过。 （3）职务犯罪案：对被告人所属单位的职权范围、被告人本身的职权范围先进行详细描述，再叙写被告人如何利用职务实施犯罪行为事出有因的；故意伤害案应详述当事人纠纷产生的原因，对矛盾层层加深的犯罪事实叙写，必须详述当事人冲突纠纷逐步累积过程，对案发后涉案当事人达成的和解、赔偿情况、到案情况等量刑情节也应进行详细叙写。 （4）重大责任事故案：在描述被告人如何导致事故发生前，应重点琢磨正常情况下为避免该事故应该做的规范程序，为法官了解相关工艺流程等基础性信息做好铺垫之后，再写违规操作导致事故发生的具体情况。总而言之，在目前法治环境下若控方能将起诉书详细叙写指控事实，不仅利于法官较快产生内心确信，也利于公众了解检察院严谨的办案文化，何乐而不为？如果检察官担心起诉书说的过细会授人以柄，那么应当提升自身素质来解决。 （2）起诉书叙述不需要过于格式化，只要有利于把案发经过说清楚的完全可以平铺直叙 很多人认为起诉书叙述案发经过需要格式用语才算规范，但是很多案件事实要说详细的话，很难用规范语言来形容（若过于规范，反而让人读起来云里雾里）。 如：被告人甲因琐事与乙产生矛盾，意图报复。某年某月某日某时许，在乙工作的单位院内，甲携带的尖刀猛刺乙胸部，伤及其心脏、下腔静脉及左肺下叶、肝脏，致乙急性失血性休克死亡。这段文字，最起码存在两个问题： 第一：“琐事”是什么，这个用语太规范了。其实这个案件的起因是：被害人乙曾在一次争抢买单的过程中，当着众人的面将被告人甲付款买单的现金撕碎并还给了被告人甲，被告人甲觉得伤了面子，要找被害人乙说理，要求被害人乙道歉，这不是一个“琐事”—规范用语所能够涵盖的，而应该详细叙述。 第二：“意图报复”是什么，报复意图是怎么体现出来的起诉书没有表述。而报复属于心理动机，需要事实予以体现，不是直接一说就能够了事。起诉书需要叙述的事实，而不是直接下结论，要让事实自己说话，才能够避免有罪推定。 人生阅历告诉我们，准备工具、扬言杀人、实施杀人，有起因，有行为，有结果，这些事实点结合在一起的结论就是报复，没有必要把报复这个词一定要说出来。如果说起诉书也要有说理性或说服力的话，那应该就是以事实和证据来说服，让人通过事实自然而然的得出自己想要的结论，这才叫说服力，或者说是叙述性，就像说好导演会讲故事，而不是直接抛出观点和结论，这都是一样的。 所以说由于案发的故事过程本身很生活化甚至市井化的。所以起诉书叙述过程中，平铺直叙也是可以的。只要有利于把这个故事的来龙去脉说清楚使得法官没有歧义的，这就是好的起诉书审查认定的事实。 （3）认罪认罚协商过程中，起诉书认定的事实要与嫌疑人进行核对，通过审查认定事实确认表，可以把事实与犯罪嫌疑人进行核对。
这里还涉及证据开示与量刑减让幅度的问题。也即，犯罪嫌疑人若对具体的、部分的检察官审查认定案发经过有意见。可以由检察官对相关内容所依托的证据材料进行开示（展示证据并向犯罪嫌疑人进行解释说明）。但是开示后对该节事实的量刑减让幅度要适当限制。 具体如何开始请阅看：认罪认罚案件，检察官如何证据开示。 （二）核对罪名
请注意，若数罪情况下，犯罪嫌疑人/律师仅认可部分罪名，全案不能做认罪认罚（不能签署具结书），而是检察官对认罪认罚部分建议法官从轻处罚。 （三）核对情节 对案发的所有情节必须进行核对，且注明不认定的理由。如不认定投案、主从犯不区分的理由。因为很可能法官会认定如投案、主从犯进而在检察官量刑建议前提下再从轻处罚。
注：若有个情节认定免予刑事处罚，则本应当相对不起诉而非起诉法院。 （四）核对争点 协商过程中，控辩双方无法协商一致的点，要确定争议焦点并附上简要理由。详细理由可以在法庭再行叙述。
核对争点的本质是检察官为法官在明确庭审的争点，庭审过程中围绕争点进行即可，在节省庭审的时间。 四、检察官需要学会立体化（附条件）量刑 常见的如故意伤害案件，审查起诉阶段没有钱赔偿，庭审过程中家属愿意赔偿。检察官可以在认罪认罚协商笔录注明：若被害人谅解，量刑建议六个月，适用缓刑；若被害人不谅解， 量刑建议有期徒刑九个月，不适用缓刑。请注意，这里的谅解指的是法官根据证据法律，判决多少钱被告人赔偿多少钱。具体内容详见：【观点争鸣】认罪认罚背景下的“最多办一次”。 又如，双方都认定坦白前提下（而对投案与否有分歧情况下），可以叙写“若自首成立（法官认定自首），量刑建议一年；若自首不成立（不认定投案），量刑建议一年三个月。”同样情况也适用与未遂与中止的争点：“若中止成立（律师观点），量刑建议一年；若未遂成立（检察官观点），量刑建议一年二个月”。 五、认罪认罚带来的刑事诉讼的新变化 （一）认罪认罚协商过程的庭审，本质应该是倾向于对抗制庭审而非纠问制庭审。也就是说，法官主要还是围绕控辩方法在庭前确立的争议点进行审理判断，对控辩双方无争议的点可以直接进行确认。说白了，法官需要适当消极，检察官需要更加积极。 认罪认罚背景下，法官依职权变更罪名的权力需要适当限缩，若一定要变更罪名，需要检察官与嫌疑人与辩护人二次协商。在有些案子中如随意殴打他人的寻衅滋事与故意伤害在实践中确实难以区分。法官若要变更罪名，需要释明罪名争点后有控辩双方进行辩论，若双方认为都是寻衅滋事/故意伤害（思想统一），法官则轻易不应该直接变更罪名。 （二）认罪认罚后检察官需要适应工作量增加的现状。很多人看了文章，会说这个太增加工作量了。是的，“计划经济”模式下的检察工作已经变化为“市场经济”模式下的检察官工作了。现在的检察官需要庭审前主导责任需要付出大量的心力，这是不争的现状。要么退回去认罪认罚制度不搞了，要么认罪认罚背景下检察官做足做细庭审的工作（四大核实），让绝大部分庭审“形式化”，重点最好不认罪不认罚案件的庭审实质化工作（如交叉询问、可视化举证质证）。两难之间，只能存其一。 （三）认罪认罚制度今后会与派驻公安机关的检察官办公室制度结合，更进一步强化检察官的诉前主导地位。 认罪认罚制度实施后，其实我国刑事诉讼将更多地倾向对抗制模式（而非纠问制模式），同时认罪认罚制度也会掀起刑事诉讼理念的变化：也即法官将更加中立（诉什么审什么），而非像检察官那样一方面要审查（无罪推定），一方面还要考虑追诉追漏、立案监督（侦查假设）。这，是我们这一时代检察官的使命，我们需要跳出舒适区，不要只做只会定罪不会量刑的检察官了。 |
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