实行的着手与既遂

大曲好喝 2020-05-01

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一、导言

杀人罪（刑法第199条）等以法益侵害为成立要件的犯罪，在行为人实施构成要件的该当行为（实行行为），并因该行为导致结果（在构成要件的该当行为（实行行为）与构成要件的结果之间，构成要件的因果关系是必要的，关于因果关系的意义，参见本书第1章。），即发生了构成要件的结果（法益侵害）时成立。不过，在发生了构成要件的结果的阶段之后再将行为作为处罚的对象，对于法益的保护是不充分的，因此，在现行法上，除规定了将造成法益侵害的危险本身作为构成要件的结果的危险犯处罚规定之外，也肯定了在“着手犯罪的实行行为”阶段处罚未遂犯的规定（刑法第43条、第44条）。由于大部分的主要犯罪都存在处罚未遂犯的规定，而未遂以前的预备行为的处罚被限定在杀人、抢劫等极为重大的犯罪中，因此，未遂之处罚成为可能的时点，就成为不可罚领域与可罚领域之间的界限点，故而在何种阶段能够认定“实行行为的着手”，同样也具有实务上的重要意义。可以说，在进行上述判断时，在立足于区别预备与未遂的意义的同时，从法益保护这种政策的观点出发，对于处罚时期的提前在何种程度上能够得以肯定，也是需要追问的。（此外，由于实行的着手，还可能成立更为严重的犯罪（如强奸罪与强奸致伤罪；抢劫罪与事后抢劫罪等等），对于是否能够认定行为人可成立这些更为严重的犯罪而言，将哪一个阶段确定为实行行为的着手也具有实际的重要作用。）

行为人所实施的行为处于实行的着手阶段时，（以未遂犯处罚规定的存在为前提）能够以未遂犯处罚行为人，但是有时，会存在较之行为人当初的预想更早地发生了既遂犯的构成要件结果的情形。

如，行为人意图用安眠药使A昏迷（第1行为）然后伪造A自杀的假象再杀害A（第2行为），结果在行为人实施第1行为也就是使A喝下安眠药的行为的时点、A就死亡了、此时的问题是，应该如何判断行为人的刑事责任。在这里，能否认定行为人在第1行为的时点进行了杀人的实行行为的着手固然也是问题（果肯定行为人已经进行了杀人行为的着手、行为人就成立杀人未遂罪、如果否定，行为人则仅仅成立杀人预备罪（在日本刑法中，杀人的预备行为是有着自己独立的罪名的，日本刑法典第201条规定了杀人预备罪，即:“以犯第一百九十九条之罪（杀人罪为目的进行预备的，处二年以下惩役，但可以根据情节免除处罚。”译者注），但是还需要追问，具有杀害A的意图的行为人是否成立杀人既遂罪呢？这一问题被称之为“构成要件的过早实现”或者是“结果的提前发生”，其如何解决是需要追问的，其中也包括这个问题的解决与能否肯定行为人在实施第1行为时就属于实行行为的着手是否有关等等。

最近，最高裁判所出现了一个与上述问题相关的判例，对于上述问题给予了解决应该引起注意。以下，笔者将介绍该判例的内容，并对之加以检讨。其中，也包含了如何理解未遂与既遂之间的关系等的问题。

二、最近的最高裁判例

（一）最高裁判所于平成16年（2004年）3月22日的决定（参见最决平成16·3·22刑集58卷3号187页。关于本决定的解说有，平木正洋:《1意图使被害人昏迷后再驾驶汽车跌落到海中使被害人死亡，在行为人开始使被害人昏迷的时点，就被认为属于杀人罪实行行为的着手的案件；2所谓的结果的提前发生与杀人既遂的成立与否》，最判解刑事篇平成16年度155页以下；小川新二:《在意图使被害人吸入三氯甲烷使其昏迷后再驾驶汽车跌落海中使被害人死亡的计划之下，行为人实施了上述行为，但是，被害人也可能是在汽车跌落海中之前因为吸入三氯甲烷而死亡，对于该案件，判决肯定了杀人罪的成立的案件》，研修673号3页以下（2004年）；安田拓人《着手实行与结果的提前发生》，平成16年重判解（ュ刂291号）157页以下（2005年）；桥爪隆《杀人罪的实行的着手与构成要件的过早实现场合是否成立杀人既遂》，ュ1321号241页以下（2006年）等等。）

1.案情（在本案中，保险金诈骗虽也是要解决的问题，但是，根据本文的需要，笔者决定仅仅使用杀人行为的相关事实来进行检讨。）

被告人A，意图伪造其丈夫V事故死亡的假象，并在杀害其丈夫后骗取生命保险金于是委托被告人B实施杀害的实行行为。被告人B为了得到报酬而接受了该委托为了实施杀害行为，B又拉了C、D以及E加入进来（以下、将C、D.E简称“3名实行犯）。此外被告人还将杀人行为的实行方法委托给被告人B等人谋划。

被告人B制订的犯罪计划是，3名实行犯驾驶汽车（以下，简称“犯人使用车”）去撞V所驾驶的汽车（以下，简称“V使用车”），装作要与V进行交涉将诱骗进犯人所使用的车中，然后使用三甲烷使V昏迷，再分别将V与V使用车运送到最上（地名，译者注）大河附近从山崖上将V与V使用车一起推入河中，使死亡。在平成7年8月18日被告人B将犯罪计划告诉3名实行犯。3名实行犯对犯人使用车进行了改造、使驾驶座旁边的副驾驶席一侧的门无法从里面打开，并在携带了三氯甲烷等作案工具后驾车出发了，不过，却将使V淹死的地点从驾车需要花费一小时以上的当初预定地变更为更近的石卷工业港。

同日，被告人B从被告人A那里得到V离开自己住宅的消息，B随后将该消息电话通知3名实行犯。3名实行犯在宫城县石卷市内的路上，按照计划驾驶犯人使用车追撞V使用车，然后假装进行交涉，将V骗进犯人使用车上的副驾驶座中。在同日晚9时30分左右，D从V的背后将喷上了大量三氯甲烷的毛巾掩住V的口鼻部位，C则按住V的胳膊，通过上述等的行为，使持续地吸入三氯甲烷，并导致了V的昏迷（以下，将上述行为称之为“第1行为”）。在此之后，3名实行犯将V运送到距离第1行为地点约两公里处的石卷工业港，决定在叫来被告人B后一起将V推落到海中，然后3名实行犯打电话通知了被告人B。在同日晚11时30分左右，B到达上述地点，B及其他3名实行犯将浑身无力无法行动的V运到V使用车的驾驶席上，然后将该车从岸上推落到海中（以下，将上述行为称为“第2行为”）。

尽管由于被告人等所实施的以上行为导致了V的死亡，不过，V的死因，是由于溺水导致的窒息死亡，还是由于吸入三氯甲烷导致的呼吸停止、心脏停止跳动、窒息、休克或是肺功能不全等，无从确定是哪一种死因，在第2行为之前的时点，即因第1行为而导致V死亡的可能性也是存在的。此外，被告人B以及名实行犯虽然对于第1行为本身导致V死亡的可能性没有认识，但是，客观地看，第1行为属于有导致人死亡的相当高的危险性的行为。

对于以上事实、第一审判决（仙台地判平成14·5·29）以“在使V昏迷后的过程中、V由于吸入三氯甲烷而导致呼吸停止、心跳停止、窒息、休克或是肺功能不全，或是由于溺水窒息而导致了V的死亡，行为人通过所实施的上述行为杀害了V”为理由，肯定了被告人成立杀人罪。

被告人们提出了控诉，其理由是V由于吸入三氯甲烷而导致死亡的可能性很高，而就被告人B等而言，其仅仅认识到了那能够使被害人昏迷，因此不能认定被告人等具有杀人罪的故意与实行行为，仅仅成立杀人未遂罪或者是伤害致死罪等。控诉审判决（仙台高判平成15·7.8判时1847号154页）作出了以下判示，驳回了控诉。即，“对于3名被告人（C、D、E）来说，其使被害人吸入三氯甲烷的行为，不仅仅是容易绑架上述被害人并使用汽车运送被害人使其掉落海中的手段，可以说，3名被告人使用三氯甲烷麻醉被害人，也使伪造事故死亡的假象造成被害人溺亡这种原计划的直接杀害行为变得容易、并且也确实是想将上述行为作为杀害行为的手段方式，这一点能够很容易地推测出来。实际上，被告人等在绑架现场使被害人吸入三氯甲烷致使其昏迷，然后，在知道被害人处于失去意识的状态之下，利用该状态实施了将被害人推入海中的有预谋的杀害行为，并且，使被害人吸入三氯甲烷的场所与将其推入海中的场所之间，比较接近，距离约2公里，驾驶汽车所需的时间仅仅需要数分钟的程度，因此，能够推测3名被告人实施使被害人昏迷的行为具有上述的考虑”。“那么，使被害人吸入三氯甲烷的行为，并不仅仅是为了绑架被害人将其运送至推落入海的场所的行为，而是与连同汽车一起将被害人推落入海使其溺亡的这种有预谋的直接杀害行为密切相关的，并且是具有左右上述行为能否实施的重要意义的行为，可以说，3名被告人所实施的使被害人吸入三氯甲烷的行为，已经成为其所预谋的杀人的实行行为的一部分。”“从而，3名被告人已经认识到，使被害人吸入三氯甲烷的行为，是与预谋的杀人行为密切相关的，并是对于所预谋的杀人行为具有重要意义的行为，因此，应该说3名被告人并不欠缺对于杀人的实行行为性的认识，能够将3名被告人所实施的使被害人吸入三氯甲烷的行为，认定为杀人的实行行为。此外，被告人等在实施完使被害人吸入三氯甲烷的行为之后，又实施了将被害人推落海中的杀害行为即使被害人已经因为吸入三氯甲烷而死亡对于被告人的刑事责任而言，也不过是在实行行为已经开始之后导致结果发生时的因果流程的错误的问题”“如上所述，在本案中、即使被害人死亡的原因是由于吸入了三氯甲烷而死，还是在吸人三氯甲烷之后因被推落入海而导致的溺亡无法确定但被害人死亡的原因是上述其中之一的行为所导致的这一点是明确的，并且、可以说被告人对于使被害人吸入三氯甲烷的行为具有杀人的实行行为性是有所认识的，在此认识的基础上实施了实行行为、因此，认定被告人A、B、C、E成立杀人罪的共同正犯（二审法院与一审法院不同，认为被告人D不是杀人的共同正犯，而是帮助犯，因此，在该部分中未包括被告人D。译者注）、适用刑法第60条以及第199条的原判决的事实认定以及法律使用没有错误。”

2.最高裁判所的决定

接受了被告人上告的最高裁判所作出了以下判示，认为认定杀人罪成立的原判决是正当的。

“3名实行犯的杀害计划是，使V吸三氯甲烷致其昏迷，然后利用这种昏迷状态，将V运送至某港口，将其连同汽车一起推落入海使其死亡，可以认为，第1行为对于确实并且容易地实施第2行为是必不可缺的，而且，如果第1行为成功了，就能认定在此后的杀害计划的执行上不存在能成为障碍的特别情况了同时，由于第1行为与第2行为之间存在时间上、场所上等等的接近性，考虑到以上事项，能够认定第1行为是与第2行为有密切关系的行为，能够认定在3名实行犯开始进行第1行为的时点，该行为就明显属于有导致杀人的客观的危险性的行为，因此，在上述时点认定被告人已经着手杀人罪的实行行为是正确的。此外，3名实行犯使V吸入三氯甲烷致其昏迷之后，又着手实施将V连同汽车一起推落人海的一系列杀人行为，并达成了杀人目的，因此，即使案件事实与3名实行犯的认识存在差异，即使在实施第2行为前的时点，V已经因为第1行为而导致死亡，也能够认定被告人并不缺乏杀人的故意，3名实行犯成立杀人既遂的共同正犯。而且，3名实行犯与其他两名被告人A以及B在共谋的基础上实施了上述的杀人行为，因此，其他两名被告人也必须承担杀人既遂的共同正犯的罪责。”

(二）问题的所在

最高裁判所认为、（1）本案件是原计划通过在实施完第1行为之后所实施的第2行为来杀害被害人的案件能够认定在第1行为开始的时点，该行为具有导致杀人的客观危险性，就认为能够认定该行为属于杀人罪的着手，在此基础上（2）由于被告人着手实施了第1行为、第2行为这种连续的杀人行为并达成了犯罪目的，所以即使是因为第1行为而导致的被害人死亡，也能够认定被告人不缺乏杀人的故意，成立杀人既遂罪（共同正犯）。笔者想就最高裁判所上述的两点判断参照一直以来的判例与裁判例，就最高裁这一决定的意义加以考察。

三、实行的着手

（一）一直以来的判例、裁判例

行为人为造成法益侵害预定实施复数的行为时，在哪一个阶段能够肯定行为人实行行为的着手？关于这个问题，一直以来的判例、裁判例是这样认定的。（亦请参见小川新二:《在意图使被害人吸入三氯甲烷使其昏迷后再驾驶汽车跌落海中使被害人死亡的计划之下，行为人实施了上述行为，但是，被害人也可能是在汽车跌落海中之前因为吸入三氯甲烷而死亡，对于该案件判决肯定了杀人罪的成立的案件》，研修673号9页以下（2004年）。）

首先，有关杀人罪的实行着手，存在以下判决。（1）名古屋地判昭和44·6·25判时589号95页，被告人计划了先用安眠药或者用木棒殴打使被害人昏迷或者晕倒，然后利用被害人的上述状态，驾驶汽车将被害人运送至山顶，让被害人坐在汽车上撞崖，或者坠落山谷的杀害行为。在晚餐的时候，被告人在酒中混入了安眠药使被害人喝下，在经历了约4个小时后，被告人正打算用擂槌殴打睡眠中的被害人脸部使其昏厥时，被害人由于受到殴打醒来并进行了抵抗，因此，未能达成杀害的目的。判决认为:“本案中，被告人所实施的是数个连续的且指向杀人的有计划的关联行为（像本案中的被告人取得安眠药的行为或者准备木棒的行为虽属于是为了杀人的行为但却不能说也属于指向杀人的行为）换言之、由于以指向杀人本身这一点加以限定的一连串计划中的一个行为的结果使连续性计划中的一个行为的结果容易实现、而后一行为的结果又使得再下一个行为容易实现，最终使现实的杀人行为本身容易实现、本案是在这种具有因果关系的关联的犯罪行为的场合。宏观地统一观察这些连续性行为即使某行为是在最终的现实杀人行为以前实施的但当这些行为具有通过实施这些行为而使行为人所期待的结果发生的客观可能性的形态与内容时限于这个意义上、如前所述，由于上述行为的结果与在此之后恐怕要发生的杀人结果本身具有密不可分的关系，可以说，对于杀人结果的发生而言，上述行为是具有客观危险性的行为，因而，在行为人着手实施上述行为时，也可以说是着手进行了杀人行为。”判决以“若是殴打处在睡眠中这种特殊情况下的人的头部的话，能够认定根据具体情况的不同有导致人的昏厥的充分的可能性，因此，上述殴打行为是具有前述危险性的行为”为理由，肯定了行为人杀人未遂罪的成立。与此相对（2）在大阪地判昭和57·4·6判夕477号221页中，具体案情是，被告人计划用绳子捆住被害人（女）后将其装入准备好的麻袋，强取该女所有的权利证明等物品，然后将该女单独留在劫持场所.将该女所有的汽车送到废旧物品回收站进行处分，然后再回到该女被劫持的场所，将被装入麻袋的该女运送到停在附近的停车场的犯人的汽车上，然后杀死该女，伪装成该女失踪的假象。实际的情况是，被告人用绳子捆绑被害人将其装入麻袋，然后为了使被害人昏厥而使用玻璃烟灰缸殴打该女的头部使其受到伤害，从被告人使用烟灰缸殴打该女致使其昏厥到将该女运送出去之间，有相当长的时间间隔，在此期间，该女有充分的可能恢复意识自己逃跑，或者有熟人与顾客来拜访该女发现异常状况，并救出该女。因此不能认定用烟灰缸殴打的行为，属于立足于具体计划、在运送该女出去之后杀害该女的手段和方法。判决认为:“将本案的殴打行为评价为与其后所预谋实施的杀害该女的行为具有密不可分的关系是困难的，很难认定该伤害行为是具有使尚未发生的杀人结果有直接的危险性或者现实的危险性的行为，据此，无法认定行为人所实施的本案犯行，属于杀害（被害人）的实行着手”。

关于强奸罪的实行着手，在绑架了被害人后再驾驶汽车将其运送到其他场所进行奸淫的案件中，存在的问题是，能否认定行为人在将被害人推入车内的阶段就属于强奸罪的实行着手。（3）在最决昭和45728刑集24卷7号585页中，被告人为了达到强奸的目的，将正在抵抗的女性拖进自动卸货卡车的驾驶座上，然后在距离原绑架地点约5公里之外的护岸工程现场、在驾驶室内压制了被害人的反抗将其奸淫但是在将被害人拖进驾驶室内之时被告人已经实施暴行使被害人受到了伤害。判决认为:“能够认定被告人在意图将被害人拖进驾驶室时的阶段所实施的行为已经明显具有强奸的客观危险性，因此、在该时点认定行为人着手实施了强奸行为是正确的。”（因此被告人成立强奸致伤罪。）同样肯定了在将被害人拖进汽车内的时点即属于强奸罪的实行着手的裁判例有，名古屋高金泽支判昭和46·12·23刑月3卷12号1613页，东京高判昭和474·26判夕279号362页东京高判昭和47·12·18判夕298号441页等等。（与此相对，在被告人将被害人拖进汽车内是困难的案件中，否定了属于强奸罪实行的着手的裁判例有，东京地判昭和43·11·26判时543号91页，大阪地判平成154·11判夕1126号284页。）

关于放火罪的实行着手，在泼洒了汽油等可燃物之后，被告人正打算点火时、在点火以前的阶段就导致了烧毁的结果的案件中（因此，该案件的问题属于后述的构成要件的过早实现的情形。）问题是，能否认定在泼洒可燃物的时点就已经属于实行的着手？（4）在静冈地判昭和39·9·1下刑集6卷9-10号1005页中，被告人打算对饭馆放火，正在向店铺入口玻璃窗等泼洒汽油时，店内炭炉的火苗引起了汽油的燃烧。判决以“泼洒汽油行为本身已经使本案建筑物处于有可能烧毁的客观状态”为理由，肯定了泼洒汽油的行为属于放火罪的实行着手（从而成立放火罪的既遂）。（5）在横滨地判昭和58·7·20判时1108号138页中，意图燃烧自宅以自杀身亡的人，在自宅内泼洒汽油后，想要在死前吸最后一支烟，其正在用打火机点烟时，造成了汽油燃烧。判决以“被告人因其泼洒汽油的行为，可以说是已经实施完毕了关于放火之行为的大半部分，在泼洒汽油的这个阶段，引起法益的侵害也就是本案房屋的烧毁已经处于迫在眉睫的危险状态”为理由，肯定了行为人在泼洒汽油的阶段属于实行的着手（从而肯定了放火罪的既遂）。（另外，有关放火罪的实行着手的案件，参见广岛地判昭和49·4·3判夕316号289页，福冈地判平成7·10·12判夕910号242页。）

（二）实行着手时间的确定

在判例中、对盗窃罪而言、在财物的占有转移行为以前的物色行为阶段就能够肯定实行的着手，虽然物色行为处于能够直接造成构成要件的结果的行为以前的阶段但是从法益保护的观点看，以该行为具有法益侵害的客观危险性为根据、已经能够肯定该行为属于实行的着手这一点已经明确述及（即使在学说上，该见解也没有特别的争议）.这种见解、从上述有关强奸罪以及放火罪的判例中也可以得到充分的印证。即便是在杀人罪中，如上所述，也存在认可上述见解的裁判例、而平成16年最高裁判所的决定的意义在于就连最高裁判所也认可了上述见解。在该判决中，被认定为属于实行的着手的第1行为是与法益侵害行为即第2行为“密切相关的行，将“在该行为开始时的时点已经明显能够认定具有杀人结果的客观危险性”作为理由，判决通过以下几点奠定了其论理的基础:（1）为了切实并且是容易地完成第2行为，第1行为是必要的、不可或缺的。（2）在实施完第1行为之后，对于完成杀害计划，就没有了能够成为障碍的情况，此外（3）第1行为与第2行为之间具有时间的、场所的接近性。在判决中，以行为人的犯行计划为基础，行为人作出法益侵害行为并因此而导致法益侵害的发生为内容，判例的判断是第1行为具有“客观的危险性”，这能够通过上述（1）、（2）、（3）点的理由而限定地理解为，第1行为处于实行行为的着手阶段。最高裁判所的上述判决是在限定地判断第1行为对于行为人现实的法益侵害行为具有危险性并且肯定了其危险性的基础上作出的，这样的判断基准非常重要，最高裁的决定明示了这种具体判断的标准与指针，就这一点来看，能够认为本决定具有重要的意义。

四、构成要件的过早实现

（一）一直以来的裁判例

如前所述，在一直以来的裁判例中，对于行为人原计划是打算在实施完第1行为之后通过实施第2行为造成构成要件的结果，但在第1行为的阶段就发生了构成要件的结果的场合存在判决在认定行为人在第1行为的时点已经着手实施了实行行为的基础上，肯定了比原计划早地发生了构成要件结果时成立既遂犯。例如，前述静冈地判昭和39·9·1与前述横滨地判昭和58·7·20等等有关放火罪的判决。就杀人罪而言也存在着有关构成要件的过早实现的判决，即东京高判平成13·2·20、载于《判例时报》1756号162页。该案件的案情是被告人以杀人的故意使用菜刀连续刺伤被害人，被害人身负重伤打算逃出门口，被告人将被害人拖了回去，然后在被告人将菜刀放到厨房时被害人逃到了位于高级公寓9楼的被告人家的阳台上，打算沿着栏杆逃到隔壁的邻居家、被告人正打算拦住被害人时，为了避免被抓.被害人失去了平衡从阳台上跌落死亡。判决认为:“被告人的犯意内容是，在进行用刀刺杀的行为时刺伤被害人，在刺伤行为实施完毕后.将被害人置于自己的支配之下，等待其出血过多，并且进一步使被害人瓦斯中毒而死，被告人的杀害方法随着事态的进展发生了改变，但是可以认为被告人的杀意是没有发生变化的，认为被告人在实施刺杀行为时一直到打算抓住被害人的行为时，杀意一直继续着是正确的。”“打算抓住正在阳台栏杆上的被害人这一行为，一般来说仅仅属于暴行，还很难认为其属于杀害行为，但是在本案中，被告人抓住被害人，有拖回被告人使其瓦斯中毒而死的意图，被害人也认为，一旦被被告人抓住就必死无疑，也不顾跌落的危险，用手推开了被告人，意图逃避被告人的抓捕。此外，被告人所实施的刺杀行为一直到意图抓住被害人的行为是连续的，对被告人而言，虽然具体内容不同但杀意是持续的，既然如此，抓捕被害人的行为就是为了使被害人瓦斯中毒而死所必要的不可缺少的行为，认为该行为属于杀害行为的一部分是正确的，而认为在被告人放菜刀的时点，杀害行为就终了是不正确的。”“被告人打算抓住被害人的行为与被害人的跌落行为之间存在因果关系…根据以上分析，被告人应当承担杀人既遂的罪责是当然的。”在本案中，即便抓捕被害人的行为是使被害人瓦斯中毒行为以前的行为，判决仍然将其作为杀人罪的连续实行行为中的一部分，既然因该行为导致了被害人的死亡结果，判决认定被告人成立杀人既遂就是理所当然的。

在上述裁判例中，行为人在第1行为时的时点具有故意，能够认定实行的着手，在此基础上，因为上述行为导致发生了构成要件的结果，就当然能够追究被告人既遂的罪责。就与行为人之计划不同的样态而发生了结果这一点来说，一般认为，这只不过属于不阻却故意的。

（二）判例的检讨

最高裁判所于平成16年的决定，是最高裁最早的有关构成要件的过早实现（结果的提前发生）案件的判决。判决认为在着手实施实行行为以后发生了构成要件的结果的场合即使比行为人所计划的情况更早地发生了结果，只要行为人具有故意，就能够追究行为人既遂的罪责，最高裁判所的判决采用了一直以来的裁判例的理解。换言之、判决确认了如果是由于行为人所实施的（连续的）实行行为而导致发生了构成要件的结果的话，就能够追究行为人既遂的罪责，就这一点来看，可以说本决定具有重要的意义。

学说中通说的见解也可认为是与最高裁判所的判例持相同的理解。（从结论上来看，支持该见解的论文有，冈野光雄:《实行行为后的行为导致结果的发生》，平成13年度重判解（江ュ1224号）149页以下（2002年）；掘内捷三:《刑法总论（第2版）》（2004年）；山中敬一:《所谓的构成要件的过早实现与结果的归属》载《板仓宏博士古稀祝贺·现代社会型犯罪的诸问题》，97页以下（2004年）；西田典之:《刑法总论（第2版）》，229页（2010年）；等等。）尽管可以认为这种见解也是当然的，但在学说中也存在对于上述见解提出了疑问的主张。（对于构成要件的过早实现之行为人成立既遂犯，提出了疑问的论文有，町野朔:《因果关系论与错误理论》，北海学园大学法学研究29卷1号215页以下（1993年）；山口厚:《问题探究刑法总论》，140页以下（1998）；西村秀二:《关于“过早实现的结果”》，奈良法学会杂志15卷1-2号1页以下（2002）；高桥则夫:《实行行为与故意的存在时期》，现刑33号102页以下（2002年）；松宫孝明:《刑法总论讲义（第4版）》，239页（2009年）；曾根威彦:《溯及禁止论与客观的归属》载《板仓宏博士古稀祝贺·现代社会型犯罪的诸问题》，135页以下（2004年）；林干人:《结果的提前发生》判时1869号3页以下（2004年）等等。）那么，在反对判例与通说的见解那里，其问题意识究竟是什么呢？

概而言之，反对说的根据是:“行为人虽有进行引起构成要件结果发生的计划或者意图，但是，行为人在实施引起了构成要件结果发生的第1行为的时点，是没有通过实施该行为造成结果的意思的，因此，不能肯定行为人对于所发生的结果具有故意（对于因第1行为所造成的结果，能够肯定其具有（客观的）构成要件该当性）。换言之、反对说认为虽然行为人具有实施杀人行为的计划，但是行为人原本是打算通过第2行为来达到杀人结果的，而不是打算通过第1行为来达到杀人结果，因此在该阶段，认为行为人具杀人这种结果的故意是不正确的。此外，还有必要确认的是，如果不能肯定行为人在实施第1行为时点已经着手进行了实行行为、即便是判例与学说的通说，也认为不能肯定行为人成立既遂（关于这一点恐怕没有任何争议）因此，在此成为问题的是，行为人实施第1行为本来应成立未遂，但是由于第1行为的实施导致了构成要件结果的发生，为何能够肯定行为人成立既遂呢？具体而言，所谓第1行为成立既遂的问题，判例以及学说上的通说采取了这样的理解，即由于行为人具有通过行为的实施造成既遂的构成要件结果的意思，那么在第1行为的时点，行为人就具有既遂犯的故意，就具有引起既遂的构成要件之结果的故意，进而，对于原本意图通过实施第2行为来造成构成要件结果的行为人而言、第1行为造成了既遂的结果（不阻却故意16）而仅仅属于因果关系的错误。关于这一点，反对说的主张是，能够区别未遂犯的故意与既遂犯的故意，在第1行为时的时点能够认定行为人有未遂犯的故意，但是不能认定行为人有既遂犯的故意。换言之，反对说认为，为了肯定行为人具有既遂犯的故意，（对行为人而言）对于已经全部实施了能够引起结果发生的必要行为这一点的认识是必要的（这种认识还包括对于实行未遂的认识，或者“中止”的认识）。（关于这一点，有见解认为，此时虽属于因果关系的错误，但却阻却故意参见松宫孝明:《刑法总论讲义（第3版）》，225页（2004年）。该见解不区别未遂犯的故意与既遂犯的故意，从而有可能否定行为人成立既遂犯但是，认为可以区分能够阻却故意之因果关系的错误（与方法的错误不同）与不阻却故意之因果关系错误，这是有疑问的关于因果关系的错误问题，参见山口厚:《刑法总论（第2）》，212页以下（2007年）；山口厚:《问题探究刑法总论》，129页以下（1998年））问题是，就既遂犯的成立要件之故意来说，要求行为人具有这样的认识的根据何在？

如果用图示的方法表示判例与通说所依据的理解，可以说就是实行的着手+构成要件的结果=既遂犯。这种理解从形式论理上看，是不存在疑问的。不过，在考虑其实际内容时，想来这种理解就有存疑的余地了。的确，一般认为，既遂犯的构成要件该当性，在使构成要件该当行为（实行行为）的危险性朝着构成要件结果的现实化之时，能够得以认定。不过，作为既遂犯的构成要件要素的构成要件该当行为（实行行为）与能够认定的未遂犯的实行着手行为（未遂犯的实行行为）之间，并非必然就是同一的。原因在于，对于未遂犯的处罚，从法益保护的观点看，其意图是处罚时期的早期化，目的是有利于保护法益，实行的着手被提前到能够造成既遂犯的构成要件结果的行为以前的行为上去，换言之，未遂犯的实行着手，是以未遂处罚的必要性为根据，由法益保护的观点而决定的，因此，未遂犯的实行着手决不是根据既遂犯的成立要件推导出来的。从上述见解来看，可以认为判例与学说的通说，是以未遂处罚的必要性为根据进行政策上的追溯，将未遂犯的处罚时期（实行行为及其着手）推进到既遂犯的构成要件该当行为（法益侵害行为）之前，不仅如此，在此次有关构成要件的过早实现的最高裁决定中，是以处罚未遂犯的必要性为根据，将既遂犯的构成要件该当行为（实行行为）本身扩张、前伸到了未遂犯的实行着手上去。（就这一点来说，打个不恰当的比方，能够将其评价为是“一不做二不休”的论理。）可以说这一结论是将未遂犯作为犯罪的基本类型，而将既遂犯作为结果加重类型来理解的。不过，根据现行刑法并不全部处罚未遂的原则，上述理解是不能被采用的。仍然必须认为，既遂犯是基本类型，未遂犯归根结底是扩张类型。根据这一理解，既遂犯的构成要件不是由未遂犯的构成要件推导出来的，因此，既遂犯的构成要件该当行为与未遂犯的成立要件是不同的，不管怎么说必须根据既遂犯固有的特点，来确定过早地实现构成要件的结果是否成立既遂。笔者认为，行为人（故意实施的）接近构成要件结果的引起行为本来就是（故意）既遂犯的构成要件该当行为（实行行为）在行为人本人所计划实施的结果引起行为（第2行为）尚未实施的第1行为阶段就肯定（故意）既遂犯的构成要件该当行为（实行行为）是不妥当的（作为未遂犯来处理这一点姑且不论，行为人没有实施引起结果的行为的意思，反而却认为其对于所引起的结果具有故意，这至少从行为人的立场（与行为人同一化的一般人的立场）来看，可以说是很难理解的。），无论如何第2行为（引起法益侵害的行为）是既遂犯的构成要件该当行为（实行行为）（从观念上看，根据“溯及禁止”的原则，能够容易地说明上述理解，但是，根据限定既遂犯的构成要件该当行为的观点来看，上述见解也是可以采用的理解，并不意味着必须要采用“溯及禁止”论。），在第2行为之实施还停留于内心中的第1行为的阶段，因为行为人仅仅认识到自己所实施的是既遂犯的构成要件外的行为，不具有既遂犯的故意。根据这一见解，有关构成要件的过早实现的案件，以行为人所实施的第1行为的着手为依据，虽能够肯定行为人成立未遂犯，尽管如此，却不能够肯定既遂犯的成立。（在杀人罪的场合，能够认定构成要件的过早实现的行为人成立杀人未遂罪与重过失致死罪，后者被前者之刑所吸收（包括的一罪）。这样解决，即便行为人意图使用手枪连续发射、最后射杀被害人的案件另当别论，确实是与事案的实体内容相符的评价。）

虽然不能否定，在类似前述最高裁判例的案件中，肯定行为人成立既遂犯的这一解决方案也具有相当的说服力，但是这种结论在理论上却绝非不言自明的，将这种结论予以一般化是有疑问的，这一点笔者想特别指出。并且，根据判例与通说的立场，可以说反而会要求对于实行的着手做限定理解。若是要认为在构成要件的提前实现的事例中，能够认定既遂犯的成立的话，那也应该限定在一定的场合，即已经开始了能够看做是基于直接指向结果之引起的同一的意思的“连续的行为”，并在这个过程中发生了结果的场合。