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新冠疫情爆发至今已经持续3个多月时间，由此引发出的企业劳动争议案件，也开始爆发。 4月22日，为统一涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件的审理标准，维护劳动者合法权益与促进用人单位复工复产相结合，广东省高院、省人社厅重磅发布《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（以下简称“解答”），明确了疫情以及防控常态化期间工资待遇、解除劳动合同等21个热点问题处理。 // 事实上，司法实践中劳动争议案件处理，工资待遇与解除劳动合同占90%以上，其他的主要是一些特殊个案。省高院、人社厅最新解答的出台也印证了这一逻辑。 本次解答共有21条，1-6条关于工资支付，7-14条关于劳动合同解除，15-21条关于其他一些内容。大摩始终将解决企业需求作为法律服务的核心和目标；鉴于此，大摩的二十年法律顾问特就此进行解读如下： 01 法律顾问解读： 2020年春节延长假期，即1月31日、2月1日、2月2日，这三天并不是法定节假日，而是临时性假日。 延长假期间，企业若安排员工上班，则参照休息日待遇，也就是支付两倍工资；若没上班，适逢工作日或者休息日，则按原工资计发方式处理。具体而言： ● 1月31日（周五），原为正常工作日，即有薪天数，本就含在月薪工资里面； ● 2月1日（周六），原为休息日，但因调休到前面春节正常假期里了，也就是正常工作日，即有薪天数，也含在月薪工资里面了； ● 2月2日（周日），原为休息日，无薪天数。 // 司法实践中普遍出现争议的是，延长假期间安排员工上班，没有安排调休也没有支付加班费，因此需要补足200%加班费。 另外，实务中大多数企业计算工资采用的是月薪制减法，即：月工资=工资-工资/21.75天*缺勤天数。而1月31日、2月1日应视为正常出勤天数，属于有薪天数，因此，特别提醒企业注意，对于这两天，在计算薪资天数时不能予以扣减。 02 法律顾问解读： 事实上《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（以下简称“广东省假期规定”）第九条，年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。 但是根据此次的解答，春节延长假若与其他假期、医疗期、停工留薪期重叠的，分为几下情形处理： ● 产假、工伤假、医疗期：不顺延，正常计算； ● 年休假：可以顺延，或另行安排； ● 婚丧假、事假：另行依法协商安排。 可见，解答与广东省假期规定中对于【年休假、婚丧假、事假】出现了差异，广东省假期规定中明确是不另加假期，因此，又一个争议点出来了。 // 那么此次解答与广东省假期规定为何会有差异？事实上，广东省假期规定的规定是，假期内遇公休假日的不另加假期天数；但是如前所述三天延长假期是临时性假日，严格来说并不属于公休假日。 实务中可能会有这样的故事：婚丧假、事假没有与员工进行协商就按事假处理了，而员工认为这几天不应扣减工资，因此引发争议。 这个问题的关键点在于企业是否有跟员工进行沟通协商。而沟通有多种形式，最简单的就是直接协商沟通；也可以通过行为来表达沟通，例如，对于企业比较有利的是工资发了，薪资条也告知了，规章制度中也有“异议制度”，如员工一两个月内没有提出异议，则视为无异议等。 03 法律顾问解读： 延迟复工期间，即2月3日-9日。对于此部分的工资支付其实是很清晰的，属于政府按照《传染病防治法》强制停工，按照劳动合同约定的标准支付工资即可。 值得注意的是，广东高院的解答里明确2月3日-9日期间，允许安排带薪年休假或其他福利假；这给了企业很多思考的空间。但是实务中也有企业，利用星期六星期天即休息日补2月3日-9日的班，这个是不合法的。 04 法律顾问解读： 广东省的解答明确，受疫情影响，例如企业还没有复工，即不能正常使用公章，因此无法及时与劳动者订立或续订书面劳动合同，劳动者请求二倍工资差额不予支持。 另外，疫情防控期间，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立劳动合同，但应该符合法律法规的规定。 事实上，3月10日，人力资源社会保障部办公厅印发了《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，就已经明确用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。 实务中，电子劳动合同的推广在技术上已经可以做到，但是很多企业并没有采用，主要是因为社会诚信体系还有待完善，还需要一定时间。 05 法律顾问解读： 新冠肺炎治疗期间、医学观察期间、因政府实施隔离措施期间，简称“新冠三期”，工资待遇该如何处理？ 广东省高院的解答已经很明晰，要求企业按照正常工作时间支付工资。 这次疫情暴露出很多企业的薪资制度需要梳理与完善。实务中，很多企业没有锁定正常工作时间工资，而是一个固定工资概念，导致疫情下的薪资成本无法得到有效控制。 另外，这一条里面也明确了，员工有过错，导致发生“新冠三期”的，企业不需要支付工资报酬。 06 法律顾问解读： ● 企业在延迟复工期间，可以安排员工弹性工作；若安排工作，需按正常劳动支付工资。 ● 企业在延迟复工期间，安排劳动者休年假的，按休假待遇处理。 ● 企业没有复工，或已复工但员工未返岗且不能提供劳动，参照停工待遇处理。 这一条解答在实务中最大的争议在于停工停产时间的起始日。可以明确的是，停工停产时间应从2月3日开始计算。 所以停工停产的第一个周期是2月3日至3月2日，按照劳动合同约定的标准支付工资；第二个周期是3月3日至4月2日，按照不低于当地最低工资标准的80%来支付生活费。 07 法律顾问解读： “新冠三期”员工，医学观察期满后要求返岗：企业无正当理由拒绝的，应支付正常工作时间的工资；若企业拒绝返岗，又不支付工资，员工可以被迫辞职为由要求支付经济补偿金。 实务中，遇到这种情形，企业一般采取协商的方式处理；而员工也不会被迫辞职，只是不断要求返岗。 08 法律顾问解读： 企业遇到上述情况，可以要求员工上班或合理延长工作时间；若员工无合理原因拒绝，企业可以以严重违规为由予以解雇，且不需要支付经济补偿金。 09 法律顾问解读： 这一条解答应分情形处理： ● 企业复工后，未提供必要的防护措施，而派员工去疫情严重地区工作、出差，员工有权拒绝；企业不得以严重违规为由予以解雇； ● 企业安排员工到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区工作、出差，员工无正当理由拒不服从的，构成不服从工作管理安排即严重违规，企业可以以此为由予以解雇，且不需要支付赔偿金。 值得提醒企业注意的是，实务中，不服从工作安排严重违规解雇有两个关键点：其一就是合理性安排；其二就是严重性是否足够，例如在司法实践中，一般连续两次不服从工作安排会被认定为严重性足够。 10 法律顾问解读： 这一点最高院曾经发布“坚决纠正无故辞退湖北籍劳动者等行为”的倡导，广东省的解答也明确了这一点； 企业解除劳动合同需要有正当理由；因为员工的籍贯、居所属原疫情严重地区而解雇，不属于正当理由，故系违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任，即支付经济赔偿金或员工有权要求恢复劳动关系。 11
法律顾问解读： 员工存在违反政府疫情防控措施拒绝治疗、隔离等情形的，企业可以“严重违规”为由解雇，但重点在于“规”的锁定。 即企业有必要在规章制度中将“违反法律法规”纳入“严重违规予以解雇”的情形，这样才能起到延伸的作用，否则未来会面临无法解释“严重违规”到底违了什么“规”的局面，企业就会很被动。 12
法律顾问解读： 受疫情影响，很多公司没有按时发放工资。 从不可抗力的角度分析，春节假期延长到2月2日，后又延迟复工到2月9日，受疫情影响的时间也只是10天，但解答将合理期限延长到30天，这一关键时间点值得企业关注，决定了未来是否会被认定为未按时发放工资被迫解除劳动合同从而需要支付经济补偿。 13
法律顾问解读： 此次疫情导致很多企业生产经营面临严重困难，国外疫情亦导致了很多外贸订单被取消。在这种情况下，企业应该怎么做？ 《劳动合同法》第四十条即客观情况发生重大变化来解除，是企业用的最多的，但是需要注意的是，在实务中虽然很多企业在适用这一条，但是忘记了一个程序性的规定，即需要协商的过程，这一点在此次解答中再一次进行了明确。 // 《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 14
法律顾问解读： 关于停工停产和工资待遇的问题，如前所述，第一个月按正常工资支付，起算时间从2月3日-3月2日；第二个月从3月3日-4月2日，发放生活费。 此次解答中提出，还有一种情形，即超过一个工资支付周期，公司要求解除劳动合同的，虽然也可以按照前文提到的《劳动合同法》第四十条、四十一条解除，但一定要有一个协商的过程。 // 结合解答的第13和14条，很多公司在解雇员工时，不会使用客观情况发生重大变化或者经济性裁员，因为需要支付经济补偿金。因此在实务中多数企业在面对订单减少时，一般会采取以下几个措施： 1、鼓励员工辞职； 2、停工停产； 3、最后才会使用第四十条、四十一条解除。 15
法律顾问解读： 如果企业和员工的劳动合同正好遇到新冠三期间内到期，企业一定要注意，劳动合同要正常顺延至三期结束后再终止。 否则构成违法终止，需支付双倍经济补偿金。 16
法律顾问解读： 这一条非常明显，员工在新冠三期内，企业以其未提供正常劳动为由解雇，属于违法解雇。 因为员工在治疗期间或疫情防控期间无法提供正常劳动是一种正常情况，而不是无正当理由的、无故不提供正常劳动，所以不可以用不服从工作安排、严重违规等予以解雇。 17
法律顾问解读： 这一条格外值得企业注意，即员工的医疗期如何计算，是从诊断住院开始计算还是何时起算？ 医疗期一定是隔离治疗结束后还需要治疗，才算医疗期。 具体例如，员工工作了三年，享有三个月的医疗期，这三个月要从隔离治疗结束后才能开始计算，不能在隔离治疗期间就以“不能从事原工作也不能从事另行安排的工作”予以解雇，否则就构成违法解雇。 18
法律顾问解读： 在此次疫情期间，出现了很多共享用工的劳动关系，解答对此予以明确： 疫情防控期间，人员较富余的单位出借员工至缺工单位共享用工的，人员富余的企业与原劳动者之间还是劳动关系，出借员工的企业与第三方单位之间是劳务外包的关系，所以不涉及到劳动关系的变更、解除等。 但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更；即，员工与企业的劳动合同中变更的只是工作地点、岗位、薪资等。 19
法律顾问解读： 2月21日人社部表示，《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中明确在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。 这是在抗击疫情期间，对于新型冠状病毒职业暴露风险高的从事预防和救治的医护及相关工作人员的特殊政策，体现了党和国家对医护和相关工作人员的关爱。如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。 因为认定工伤必须是在工作时间、工作地点从事与工作相关的事，如果不是上述的职业，只是患有新冠肺炎，则不能被认定为工伤。 20
法律顾问解读： 对于员工因新冠肺炎死亡不属于工伤的，具体是参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条的规定，职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。 （一）丧葬补助费的标准：三个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同)； （二）供应直系亲属一次性救济金标准：六个月工资； （三）一次性抚恤金标准：在职职工六个月工资；离退休人员三个月工资。 即享受非因工死亡待遇，一共15个月，实务中，一般是企业承担9个月，社保承担6个月。 21
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