【4.26法官讲坛详文】王晓明：广东高院网络游戏指引解读

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。

重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。

在本次“云会议”中，广东省高级人民法院知识产权审判庭副庭长王晓明就广东高院网络游戏指引进行解读。

广东省高级人民法院

知识产权审判庭副庭长

王晓明

以下内容为王晓明副庭长的演讲实录：

指引是国内首个以网络游戏知识产权为研究对象，涉及全行业各类市场主体、各类知识产权法律问题的综合性审判工作文件，兼有实体及程序性规则。制订指引的指导思想是依法保护和促进网络游戏知识产权创造和运用，保护产业经营者、游戏用户合法权益，规范游戏市场竞争秩序，为促进社会主义文化繁荣发展贡献司法智慧。

指引以问题为导向，广泛吸收理论界、司法界、产业界意见，结合网络游戏特点，集中力量针对行为保全、著作权纠纷中作品定性问题、整体与元素关系、著作权控制与直播关系、游戏直播行为构成合理使用的可能性等司法实践中的普遍突出、疑难模糊问题提炼规则，旨在于现行法律框架下明晰裁判规则、统一裁判标准，同时，注重回应社会关切，近年来游戏主播跳槽现象普遍突出，对于社会非常关心的自由择业与竞争秩序的关系问题，指引也专门给予了回应。

一、总则

网络游戏的产业链一般包括处于产业链上游的游戏开发商、发行商等，处于产业链中端的游戏运营者、联合运营者、平台提供者等，处于产业衍生链条上的其他相关产业者，如职业玩家、主播、竞技组织方、泛文娱的影视演绎、周边商品提供者等，最后就是产业链末端的普通玩家、观众等普通终端用户。与网络游戏相关的创造和运用，包括游戏的开发、运营、服务等经营活动。网络游戏产业是一个新兴的产业，要在司法裁判中贴合产业发展特点、平衡各方利益、准确而清晰地适用法律，一些原则性的、导向性的规定尤为重要。

指引的第一章规定了六条原则。三条抽象性的原则，加强创新成果保护、规范市场竞争秩序（第1条）；保护和促进网络游戏知识产权的创造和运用（第2条）；公平确立各方当事人的权利义务（第3条），在重点突出产业中的创新因素以及市场秩序保护以外，也要慎重兼顾平衡各方利益。三条有产业针对性的原则：尊重行业特点和发展规律、参考行业自律规范和商业惯例（第4条）；厘清法律关系、确定权益类型（第5条）；整体保护和元素保护并行（第6条）。

其中，考虑到网络游戏市场和行业有其自身形成、运作和发展的特点，如游戏生命周期、变现模式、用户粘度等方面与其他行业相比有较大区别，我们规定了第4条，强调了相关行业规范、商业惯例在司法实践中的地位。这里值得强调的是，要注意协调适用法律与参考行业规范和商业惯例之间的关系，参考行业规范和商业惯例的前提是不能与相关法律的涵义相冲突，要在通过法律解释方法对法律予以解释仍含义不明确的情况下，以行业规范和商业惯例为依据，选择适用符合行业发展规律、尊重行业特点的法律解释。

第5条主要是考虑网络游戏本身不是知识产权法律规定的一类客体，且游戏类型多、涉及的法律关系种类也多，因此强调法官在审理时要按照当事人的主张，结合游戏类别、形式、内容、运行方式等进行全面客观的主动审查，不能仅因其他人没有异议即予以确认。

对于第6条，目前出现网络游戏相关权利人将连续的游戏画面、画面中的内容、游戏进阶关卡等人为拆分、尽量拆分的情势。以拆分为手段，以试探诉讼、增加诉讼、争取获得更多赔偿等为目的的做法，不但会造成司法资源浪费，而且碎片化的主张可能破坏知识产权的体系结构，无谓地制造了权利定性认定的困难，可能导致权利保护范围模糊、不当或不合理。因此，尽管目前仍有争议，法律规定也尚待明确，我们根据司法实践认为当游戏作品的整体保护足以制止侵权的情况下，不再适用拆分模式。

二、行为保全

网络游戏具有生命周期短、传播速度快范围广、玩家黏着度高等特点，即便权利人经过诉讼赢得官司，却可能早已丧失市场竞争优势。因此，对于网络游戏案件来说，诉讼禁令在制止侵权行为、防止权利人损失扩大等方面发挥着尤其重要的作用。指引在行为保全部分的规定共有9条，条文主要分为四类。

第一类是结合网络游戏案件的特点细化规定的。例如：第十条，审查是否属于最高院行为保全规定第六条、第七条第二项中“情况紧急”“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”可综合考虑游戏类型、上线时间、传播速度和传播范围（包括日/周/月活跃用户数量及其发展情况等）、盈利能力和市场份额、被诉行为是否持续及其他因素等。第十二条，确定担保数额时应综合考虑诉请数额、游戏类型、上线时间、传播速度和传播范围、盈利能力和市场份额及其他因素等。第十三条，行为保全的措施包括立即停止提供下载、停止直播、停止运营、立即删除或实质性修改被诉侵权元素等。

第二类是体现行为保全的时效性的。例如：第七条规定管辖权异议一般不影响行为保全的审查和执行。民事诉讼法解释第160条规定，当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。由此可见，在诉前保全中，允许作出保全的法院与案件有管辖权的法院不同。在诉中行为保全中，通常也属于紧迫情形，而管辖权异议不限理由，基本没有门槛，滥用管辖权异议已成为当前常见现象，如果将管辖权异议审查作为保全的前置审查程序，被申请人将可能动辄提出管辖权异议，轻易阻却行为保全的审查和执行，势必造成行为保全的制度目的落空。事实上，申请人在提出行为保全申请时，法院对案件受理和管辖问题也进行过初步的审查和确认，且由于申请行为保全需要提供担保等严格条件，故随意提出行为保全申请的可能性要比滥用管辖权异议的可能性要小得多。因此，行为保全的审查和执行，一般不应受到被申请人提出管辖权异议的影响。

第三类是体现行为保全审慎态度的。例如：第九条规定应全面审查行为保全的事实基础和法律依据，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。在网络游戏案件中，由于行为保全措施的后果较为严重，一旦保全错误，将对被申请人造成难以弥补的损害，因此对于网络游戏案件的行为保全应严格把关。如果司法审查上过于宽松，会导致行为保全的滥用，所以结合司法实践，本条倾向于对申请人提供的证据作相对实质性的审查，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。

第十一条规定了损害审查的比例原则，规定了三项情况下一般不裁定保全，包括：1.采取措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的，2.采取措施对被申请人造成的损害明显超过不采取对申请人造成的损害的，3.其他导致利益明显失衡的。这条规定主要是考虑游戏作为一种新兴产业，除了个别企业已占据先机获得较大市场份额外，更多企业主体属于刚进入该领域的小企业，投入众多、竞争激烈。行为保全的实施，不仅导致涉案游戏停止运营，也可能对相关企业的发展甚至生存产生重大影响。第1项情形，行为保全旨在避免“判决难以执行或造成当事人其他损害”，若被申请人在个案承担的民事责任只是停止侵权、赔偿若干金额，但行为保全的结果却将提前导致被申请人前期市场投入完全落空、无法生存，将出现行为保全这一手段与诉讼结果这一目的倒挂的情况，显然有失公平合理。第2项情形，则是与最高法院行为保全规定保持一致。第3项属于兜底条款，其目的与前两项一致，尽量确保行为保全手段与其追求的制度目的相匹配，实现公平合理、利益平衡。

第十三条提出采取的行为保全措施，应当与请求保护的权利范围相适应，不应影响被申请人为用户提供退费、查询等相关服务。

第四类是对行为保全效果和可替代保全方式的规定。第十四条，行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素。对于网络游戏行为保全中的被申请人而言，只要被诉侵权游戏一天不停服、不下架，就会有游戏用户黏着在游戏上，很多热门游戏仅一天的游戏收入就非常高，给被申请人带来的利益十分巨大。如无相应规制，将导致拒不执行网络游戏行为保全的现象泛滥。因此，对于拒不执行保全的行为有必要予以规制。

第十五条，对于暂不具备行为保全条件或对被申请人不适宜采取行为保全措施的，可依当事人申请对被诉侵权行为的相关收入采取冻结等财产保全措施，而不停止被申请人的经营活动。对于不宜采取行为保全措施的，可采取“活封”的保全方式。在财产保全期间，不停止被申请人的经营活动。这样，既能将对被申请人的影响降到最低，又能对被诉侵权行为在诉讼期间的收入进行财产保全，最大限度地保障申请人的实体利益，保障其胜诉后得以顺利执行。

三、著作权

（一）指引区分了游戏运行时呈现的连续动态画面与游戏直播过程中形成的直播画面，明确了类电影作品判定的考虑因素。

第十七对游戏画面（包括静态画面、连续动态画面）和游戏直播画面的概念和内容予以规定。静态画面作为美术作品保护一般没有争议，指引吸纳了该观点。对于连续动态画面是否可以构成类电影作品，司法实践中逐渐达成共识，我们采纳了以类电影作品保护游戏连续动态画面的路径这一多数意见。

与此相应，第十八条提炼了认定游戏画面构成类电影作品的几项考虑因素，包括是否有独创性、是否可复制、是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成等。其中，对于争议的是否需要固定这一要件，指引并未列入其中。

对于以上路径的选择，我们主要是考虑了如下因素：首先，从游戏创作过程以及最终呈现的整体效果来看，不少游戏符合作品定义，在现行法律未列明游戏作品类型的情况下，可在现有作品类型中寻找符合相应作品保护条件的作品类型予以保护。著作权法修正案草案第三条第一款第（六）项将电影作品和类电影作品改为“视听作品”这一表述，按照这一立法趋势，游戏连续动态画面作为整体保护也符合未来的立法趋势，只不过在现阶段还需通过法律解释来使司法裁判符合法律的价值选择和产业需要。

其次，如何对“摄制在一定介质上”进行恰当的立法解释应结合立法背景和目的来进行。“摄制”是时代的产物，受限于立法当时人们对电影制作方法的认识限制，它是对作品创作通常手段的确认，目的不是以此对作品予以限制。同时，伯尔尼公约的相关表述是“以类似摄制电影的方法表现的作品”，对类电影作品的保护也是着眼于创作的内容，而非制作工艺。因此，从法的目的解释、体系解释等角度分析，指引采用了可复制要件，而不是固定要件。

再次，从著作权法立法本意与产业技术发展情况来看，涉案游戏连续动态画面满足固定性要件。一方面，构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，即这些游戏素材本身已固定在一定介质上。基于上述固定的游戏素材进行组合呈现的连续动态画面并非随机产生、凭空存在，而是以各种游戏素材的形式固定在计算机或其他设备中。另一方面，“摄制”是对作品创作通常手段的确认，不是对电影作品或类电影作品的限制。从文义上理解，摄制”是指通过摄像装置进行拍摄制作，对于大部分电影作品来说，“摄制”的创作方法也符合人们对电影的传统认知，与立法时电影作品或类电影作品的创作技术和手段相符。随着产业技术发展，不少电影已经脱离摄像机拍摄技术而采用新型制作工艺，如一些科幻电影或动画电影，全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制、编辑、合成，无需借助摄制装置完成。电影作品或类电影作品的创作方法已随技术进步呈现多样发展，法律的理解和适用也应适应技术和时代的发展。

第十九条是关于游戏直播画面构成作品的审查......