|
作者：车冲律师 计算机犯罪研究系列（十七） 非法获取游戏源代码欲“换皮”架设私服行为 刑事风险分析 游戏行业的繁荣，催生了“私服”游戏架设的黑灰产业，随着分工的细化，形成了围绕：游戏源代码的获取-转让/收购-私服的架设-私服游戏平台资金的结算的产业链条。 本文从游戏源代码的“获取”环节入手针对游戏源代码的非法获取分析获取他人游戏源代码行为的刑事风险，对于为私服游戏平台提供资金支付结算服务的行为人的刑事责任建议参考本律师撰写《计算机犯罪研究系列（十六）为“私服”游戏平台提供资金支付结算服务行为的刑事风险分析》，此处不再详述。 对于行为人来讲，获取游戏源代码的目的要么在于自身通过对游戏源代码进行“皮肤”等参数的修改等“微调”手段架设私服游戏平台的方式实现“营利”，要么是想要通过转卖游戏源代码获利，那么该类获取游戏源代码的行为是否具有刑事风险？如果有的话又该如何定性？ 在获取游戏源代码的行为中，本律师此处特指“非法获取”的手段，因为合法的获取一般因已经获得权利人的“授权”而不具有刑事风险。 构成该罪名的原因主要在于“非法获取”的行为，即行为人采用了“侵入”或者“采用其他技术手段”进入了游戏公司源代码存放的服务器这一计算机信息系统中并通过技术手段获取了游戏公司的目标游戏的源代码。而游戏源代码本质上属于计算机信息系统中保存的“数据”，因此这种“非法获取”的行为所涉嫌的罪名是非法获取计算机信息系统数据罪。 但是该罪的入罪条件也意味着如果侦查机关或者被害公司无法提供证据证明行为人存在“非法”侵入和“采用其他技术”的事实。很难认定行为人存在“非法获取”的行为而导致无法定罪。 另外，如果有证据证明行为人已经存在“非法获取”游戏源代码的行为的，但是如果其并没有达到“情节严重”的标准，同样难以认定构成非法获取计算机信息系统数据罪。 是否存在“违法所得”的角度。按照《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定的“情节严重”的要求：“……（三）非法控制计算机信息系统20台以上的；（四）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的……”在实务中，如果行为人虽然“非法获取”了游戏源代码，但是私服并未架设成功或者虽然架设成功但是并未产生获利，此时行为人因为没有“获利”，也就无法证实行为人的行为存在“违法所得”。因此，从“违法所得”角度考虑是无法证实行为人的行为达到的了“情节严重”的标准而被认定涉嫌非法控制计算机信息系统罪的。 在非法获取游戏代码欲架设私服的行为中，本质上是未经权利人许可，“复制发行”他人享有著作权的计算机软件的行为，属于《刑法》第二百一十七条侵犯著作权的情形。 而根据《刑法》条文的规定，可以将构成侵犯著作权罪的条件作出如下归纳： 第一个条件，行为人具有营利的目的。 第二个条件， 具有未经著作权人许可，复制发行计算机软件的行为。 第三个条件，行为人实施侵权行为后违法所得数额较大或者具有其他严重情节。 在非法获取游戏源代码的案件中，行为人无论是想要自己架设私服还是想要转卖他人，均可轻松证明行为人存在“营利”目的，但是构成该罪还需要满足“复制发行”的要求和违法所得数额较大的条件。 关于“复制发行”，“复制发行”是指通过信息网络向他人传播游戏源代码，按照《关于办理侵犯知识产权刑事南涧具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条的要求：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行……计算机软件……数量合计在500张（份）以上的……属于‘有其他严重情节’” 关于“违法所得数额较大”，按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施侵犯著作权的行为，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”，构成侵犯著作权罪。 而在实务中，如果行为人虽然非法获取了游戏源代码但是还未转卖或私服并未架设运行，就意味着不存在“复制发行”的行为，也不存在获利的情形，在案件中也无法认定行为人的行为满足了构成侵犯著作权罪所要求的“复制发行”或者“违法所得数额较大”的构成要件，难以以侵犯著作权罪追究刑事责任。 游戏源代码是游戏公司开发网络游戏所形成的不为公众所知悉，能为游戏公司带来经济利益，具有实用性且被采取严格保密措施的技术信息。而这这特点表明了游戏代码是一种“商业秘密”，那么这种非法获取他人“商业秘密”的行为是否构成侵犯商业秘密罪呢？ 根据《刑法》规定，可以将构成侵犯商业秘密罪的条件作出如下归纳： 第一个条件，权利人合法拥有商业秘密，并且该商业秘密不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二个条件，犯罪嫌疑人通过盗窃等其他不正当手段获取/披露、使用或允许他人使用了权利人的商业秘密，存在侵犯商业秘密的行为； 第三个条件，犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的行为给商业秘密权利人至少造成了“重大损失”。 从上文规定来看，简单来讲就是如果行为人非法获取游戏源代码的行为构成侵犯商业秘密罪，就需要有证据证明：游戏源代码属于商业秘密、获取该商业秘密采用了不正当的手段或披露或允许他人使用、针对该商业秘密采取了保密措施、给他人造成了“重大损失”，这就意味着有其中一个条件不符合就有可能无法按照侵犯商业秘密罪追究刑事责任。 因为篇幅所限，本文仅讨论部分构成要件。 证实行为人通过不正当手段获取了被害公司的商业秘密的逻辑包含了在行为人处查获的“商业秘密”与被害公司的“商业秘密”相同或存在实质性相似的内容。而这一要求的实现可以通过两种方式，一个是被害公司提供情况说明将该两份“商业秘密”的相同或实质性相似加以说明，一个是委托第三方鉴定机构将权利人的商业秘密与侵权人使用的秘密信息予以比对，委托鉴定机构进行同一性鉴定，锁定侵权人使用的权利人商业秘密的具体范围。但是在第一种方式中，属于被害公司自己进行“鉴定”缺乏，缺乏“中立”性，真实性存疑。在第二种方式中，如果只是具有远程录像并无非法获取的游戏源代码本体，属于并未实际获得对方所掌握的源代码的情形，也就无法提供检材委托第三方鉴定机构鉴定，只能通过进入刑事诉讼程序后，由侦查机关查封、扣押相应的代码存储设备之后进行提取，再委托第三方鉴定机构对“同一性”加以鉴定。但是这种方式可以从提取、鉴定程序不合法等方面提出意见。 按照侵犯商业秘密罪法律及司法解释的要求，除了犯罪嫌疑人存在侵犯商业秘密的行为之外，还要求行为人的行为给权利人造成了重大损失或者造成特别严重后果。其中“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的基础，否则仍然不能构成本罪。 按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。因此，想要认定涉案人员的行为构成侵犯商业秘密罪，需要有证据证明给被害公司造成的损失至少达到了50万元。 但是在行为人获取游戏源代码后并未架设私服或还未运营的情形下，此时很难讲给权利人造成了“重大损失”，因为私服并未运行，并没有给权利人官方游戏的流量产生影响。而且这种流量的损失也难以有明确的标准换算成侵犯商业秘密罪中所要求的“损失”。因为在他人即使成功架设私服的情形下，私服会吸引部分玩家至私服进行游戏娱乐，可能会造成一定的“流量”损失，但是具体是有多少“流量”损失，这点无法得到准确的数值，只能推算预估，但是推算预估的数值在刑事领域无法被采信。 权利人的损失在难以计算的情况下，办案单位有通过反向思维认定损失的情形，即采用成本/价值计算法来计算造成的损失。该方法主要是审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。但是按照一般理解，源代码研发的成本/价值也不属于“损失”，只是实务中由于代码泄漏案件中计算损失的客观困难，使得按照成本/价值计算损失成为部分办案单位计算“损失”的重要参考。重要法律依据在于源代码泄漏的行为使得该商业秘密实际脱离了贵公司的控制，进而按照在相同条件下重新研发涉案商业秘密必要的成本进行计算。本律师需要指出的是采用成本/价值计算方法后并非一定能够追究行为人的刑事责任。 因为部分实务中的操作方式对于其他办案机关仅具有参考价值，在采用成本/价值计算法计算“损失”的情形下，存在办案机关对法律理解不同导致不认可该“损失”计算方法的可能性。同时，该种计算方法同样存在“鉴定”的问题，在控告时，被害公司可以根据自身的统计提出损失数额，也可以自身委托鉴定机构对代码成本/价值进行评估，但是鉴定机构、鉴定过程的合法性，以及鉴定结果的真实性均可能会在刑事诉讼过程中受到辩护律师的质疑，存在不被采纳的可能。 本文是车冲律师办理非法获取游戏源代码架设私服游戏平台案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。 |
|
|
来自： 昵称54913442 > 《计算机犯罪》
