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王文胜，湖南大学法学院助理教授，法学博士。本文系国家社科基金项目“基于我国司法经验的民法规则表达研究”（17CFX024）的阶段性成果。本文以《民法总则》（草案）的一审稿与二审稿作为讨论对象。 本文发表于《北航法律评论》2016年第1辑（总第7辑），法律出版社2017年10月版，第91-106页。 按照立法机关的规划，我国民法典的民法总则编（即《民法总则》）于2017年3月审议通过，民法典各分编拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议并争取于2020年3月审议通过。[1]虽然时间表上所剩的时间已非常有限，但从目前民法学界围绕着民法典的立法所展开的讨论来看，民法学界关于民法典编纂所积累的共识还不算多，民法学界也还没有建立起一种面向民法典编纂的对话和讨论机制，学者自说自话的现象还较为普遍，学者之间要实现相互对话、寻求相互理解和达成共识还比较困难。 民法学界能否从现有的自说自话的讨论状态逐渐走向一种集中精力的、集思广益的、有序的、高效的讨论机制，会直接地影响民法学界将以往的研究成果服务于民法典编纂的能力，从而直接地影响我国民法典的编纂水平。而要建立起一种有序高效的讨论机制，首先要求民法学界对于“什么样的问题需要和值得我们关注”这一问题达成基本的共识。 基于此，本文尝试对民法典立法讨论中所涉及的问题作类型化的思考，并在对比分析的基础上探讨在民法典的编纂过程中哪些问题才需要和值得民法学界花大力气去进行讨论。 一、判断不同类型问题轻重缓急的基本标准 要判断在民法典的编纂过程中哪些问题需要和值得民法学界花大力气去讨论，首先需要思考的是，我们对民法典的编纂应当抱有一种什么样的期待？一直以来，很多的民法学者对于民法典的编纂都有着很高的期待，在党的十八届四中全会决定编纂民法典之后，民法学界对于民法典的热情和期待更加高涨。但是，不同学者对民法典所抱的期待的具体内容是不同的，归纳起来，大概有着以下几种类型：一种是期待我国的民法典从立法体例、立法技术到规则设计等各个方面都能达到世界领先水平，成为21世纪各国民法借鉴的对象，与《法国民法典》和《德国民法典》相比肩。例如，有学者曾说，“设置一个美好前景：制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典。……只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。”[2]有学者表达了这样的愿景：“如果说19世纪初《法国民法典》和20世纪初《德国民法典》的问世是世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初我国民法典的出台，必将在民法发展史上谱写光辉灿烂的篇章！”[3]第二种是期待着民法典能够促进我国社会的发展和进步。例如，有学者主张，“民法典编纂也要与时俱进，要及时通过立法来固化改革的成果，为改革提供依据和基础。”[4]还有学者主张，“要用这样一部充分体现民主、法治、人权精神的进步的、完善的、科学的民法典，作为全民族的教科书！”[5]第三种类型，是期待着民法典能够满足我国各种类型民事主体从事民事活动的需求、能够满足我国裁判机构妥当处理民事纠纷的需求。例如，有学者主张，“可以说实用性是民法的生命价值所在。实现民法实用性的最基本的要求应是民法的全面性，即民事法律规范能对复杂多样的市民社会关系进行周密的调整，尽量避免法律漏洞的出现。我国民法典应当对那些与人们日常生活密切相关并且极具时代特色的制度作出比较明确的规定。”[6]在这三种类型的期待中，第一种期待涉及的是民法典的历史地位。《法国民法典》和《德国民法典》的历史地位主要来自于它们能够满足经济发展水平不同的国家和地区的司法实践的需求、具有高度的适应性和包容性，并且它们在体系构造、术语表达等方面表现出了较高的形式理性。《法国民法典》在世界范围的传播和继受虽然也有法国殖民扩张和军事占领的推动，但“亦得力于它出色独特的语言形式和富有弹性及变通灵活的表述，总之，终究也得力于它的质量。”[7]《德国民法典》的历史地位则与殖民扩张和军事占领完全无关，主要归功于《德国民法典》和德国民法学自身所具有的吸引力。同时，除自身质量之外，这两部民法典的历史地位也与客观的历史条件有关。例如，这两部民法典诞生的时间正好契合了一些国家的近代化进程，满足了这些国家追求社会治理法治化和理性化并进而追求国家富强（“变法图强”）的需要。就此最典型的是日本，[8]中国在20世纪40年代前后对德国民法的继受也多少包含了这方面的意味。又如，有学者认为，《德国民法典》的直接继受与《法国民法典》相比发生得不多，“决定性的原因是这一事实：即19世纪期间所有非普通法法系的较发展的国家都已经完成了民事法律编纂，因而寻求外国法律典范的较迫切的需要已仅仅是偶然有之。”[9]这论及的也是民法典的历史地位高低与其所处的历史机遇有关。此外，影响民法典历史地位的客观历史条件还有，国家要具有较强的政治影响力和经济影响力。《法国民法典》和《德国民法典》的历史地位与这两个国家本身具有较强的政治影响力和经济影响力紧密相关，也正因如此，埃塞俄比亚民法典虽然被一些学者认为在形式理性等方面与《法国民法典》相比更加出色，但其历史地位与《法国民法典》相比至今无法（恐怕也永远无法）望其项背。总之，一部民法典的历史地位的取得，既取决于其自身的立法质量，又取决于其是否“生逢其时”。其中，法典自身的立法质量，一个极为重要的方面就在于法典能否满足不同国家和地区的司法实践的需求，而这首先就指向了前述第三种类型的期待，即，能否满足本国各种类型民事主体从事民事活动的需求、能否满足本国裁判机构妥当处理民事纠纷的需求。第二种类型的期待的实现，也是以法典自身的立法质量特别是能够满足司法实践的需求作为前提。“固化改革的成果”面向的是过去，要求民法典能够为改革之后所已经产生的新的生活现象设置妥当的规则，“为改革提供依据和基础”面向的则是将来，要求民法典中的规则能够具有足够的适应性和包容性、能够为将来的改革预留足够的空间。这都指向了第三种类型的期待，即，民法典既要能够满足已经发生了的改革之后的司法实践的需求，也要能够适应将来发生新的改革之后的司法实践的新的需求。至于以民法典作为“全民族的教科书”，要通过民法典向民众进一步普及平等、公平、意思自治、诚实信用等现代民法的基本理念，其前提当然在于民法典中的规则及其实施能够让民众感受到民法典对于社会秩序和权利保护所具有的重大意义和价值，因而仍然首先指向了第三种类型的期待。只有在不断适用民法典规范民事活动、处理民事纠纷的过程中一点一滴地让民众感受到民法的光辉，民法典才有可能逐渐地、潜移默化地使民法的基本理念进入到民众的内心。可见，在以上三种类型的期待中，前两种类型的期待都以第三种类型的期待的实现作为其前提和基础；只有在民法典符合了第三种类型的期待的基础上，前两种类型的期待才有其实现的可能。如果民法典不能满足我国各种类型民事主体从事民事活动的需求、不能满足我国裁判机构妥当处理民事纠纷的需求，则不论其在体系构造、术语表达等形式理性方面达到何种高度，我们都无法奢望其在历史地位等方面达到我们所设定的期待。并且，民法典的历史地位还会受制于民法典所处的历史条件，取决于民法典是否“生逢其时”，这已经超出了立法讨论的参与者可以主观努力的范围；民法典对民众的教育功能还会受制于民法典通过之后裁判者群体的裁判水平和职业素养，这也已经超出了立法讨论的参与者可以主观努力的范围。在厘清了这三种类型的期待之间的关联和层次之后，我们还需要认识到，民法典的立法讨论还面临着时间极为紧迫的问题，立法机关的立法规划留给学界的时间已经不多。“慢工出细活”，一部好的法典需要从容而有序的精雕细琢。在时间如此仓促的背景下，我国民法学界显然已经不可能对民法典的每个细节都展开充分的讨论和精细的雕琢。因此，我们需要重视田忌赛马的故事所带来的启示，区分立法讨论中不同问题的轻重缓急，为民法典的立法讨论确立合理的资源投放策略，即，将民法典立法讨论的重点集中到与前述第三种类型的期待有关的问题上来。在前述三种类型的、诸多学者所共享的期待之外，还有一种类型的期待是，对于学者个体而言，期待着民法典能够满足学者自己对于民法典的各个方面所建立起的个人想象。这种想象可能关乎民法典在以上三个方面能否达到学者自己所认知的标准，也可能关乎与以上三者无关的其他方面的内容。当前仍有一种声音，认为我国目前编纂民法典的条件仍不具备、目前不应编纂民法典，持这种观点的学者本质上是认为，现在如果编纂民法典，所编纂出的民法典必将无法达到或者很难达到其在上述几个方面所期待的水平。这样的心态，或可称为“立法完美主义”的心态。立法完美主义的心态，不单在反对现在编纂民法典的学者那里存在着，在赞同现在编纂民法典的学者那里也或多或少地存在着，他们按照自己对于民法典的期待提出了各种各样的立法建议，但并未虑及或者并不关心这些建议在如此仓促的民法典立法过程中是否存在实现的可能。还有一些学者，出于其个人所持的“反法典化”的立场，继续对“要不要编纂民法典”表达着自己的主张。不管是对民法典编纂持“立法完美主义”心态的学者，还是对民法典编纂持“反法典化”立场的学者，都忽略了或者选择性地遗忘了这样的客观现实：立法者已经确立了编纂民法典的目标，并且给出了清晰的时间表。“形势比人强”，面对客观现实，每一位民法典立法讨论的参与者，都应当暂时地放弃自己的个人好恶、搁置自己的个人想象，应当冷静地思考，在这极为有限的时间里，我国如何才能编纂出一部相对更好一些的民法典来。按照这样的思路，我们应当将民法典立法讨论中所会涉及到的问题分成不同的类型，并根据不同类型问题对于前述第三个方面的期待能否实现的影响程度，对不同类型问题的轻重缓急作出基本的判断。对于民法典编纂过程中所会涉及的问题，有学者提出，首先应当区分“纯粹民法学问题”和“民法问题”，并认为，纯粹的理论建构层面的问题，即所谓“纯粹民法学问题”，在立法时不应予以涉及，“应当把它开放给学界，可以长久地去进行讨论，一百年不行，一千年，一千年仍然不能形成共识，也没关系，它不影响法律规则的规则设计和规则的适用。”[10]这样的观点得到了不少学者的赞同。笔者也赞同这样的分类。即使说对于具体哪些问题属于“纯粹民法学问题”可能会存在争论，但我们首先应当承认，确实有一些问题是与法律规则的规则设计和规则适用无关的问题，换句话说，是与民事主体从事民事活动和裁判机构处理民事纠纷完全无关的问题；在民法典编纂的过程中，我们应当时刻保持警惕，避免在立法讨论中掺入有关纯粹理论问题的争议，甚至投入很多的精力去围绕纯粹理论问题展开讨论。对于“纯粹民法学问题”以外的那些问题，即，那些会影响到法律规则的规则设计和规则适用的问题，或者说，那些会影响到民事活动和民事裁判的问题，我们也应注意到，不同的问题对于民事活动和民事裁判所能产生的影响的程度是不一样的。我们应当根据影响程度的不同，相应安排立法讨论中的资源投放顺序。二、立法技术问题的三种类型及其重要性次序 在我国迄今为止的民法典立法讨论中，围绕着侵权责任法是否独立成编、人格权法是否独立成编、是否设单独的债法总则编等问题，展开了持久而广泛的争论，吸引了大量学者的参与、投入了大量的学术资源。此外还有知识产权法是否应在民法典中单独设编的问题，在《民法总则（草案）》公布后又出现了有关法人分类的讨论，还有一直以来从未平息的有关民商合一还是民商分立的争论。这些都是有关立法体例的争论，涉及的是民法典的宏观体系架构，编、章、节的安排。立法体例的问题，本质上属于立法技术问题的一种类型，其与单个法律规则的内容无关，不会影响到民事纠纷的处理，仅仅影响到众多法律规则的排列组合，其对于司法实务的影响仅限于在司法实务中是否便于“裁判者寻找法律依据”。[11]除立法体例的问题之外，立法技术问题主要还包括以下两种类型：一是在确定了编、章、节等立法体例之后，某一具体的法律规则应放置在哪一编、哪一章、哪一节之中及置于哪一条之前、哪一条之后的问题，二是如何使用语言文字和标点符号将一个具体的法律规则准确地表达成为法律条文的问题。其中，某一具体的法律规则应放置在哪一编、哪一章、哪一节之中以及置于哪一条之前、哪一条之后的问题，同样不会影响到该法律规则的规则设计，在规则适用上，一是会影响到在司法实务中寻找法律规则的便捷程度，二是可能会影响到法律规则的解释，因为，在进行法律解释时，体系解释是一个非常重要的解释方法。[12]例如，《合同法》第9条第1款规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，这一条文处在第2章“合同的订立”中，而“合同的订立”这一章要解决的问题主要是合同是否成立、如何成立的问题，若不是有第47条的明确规定，第9条第1款所处的体系位置很容易让人误以为当事人是否具有相应的民事行为能力是在判断合同是否成立时应考虑的因素。又如，《物权法》第115条规定，“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”，这一条文规定在《物权法》第9章“所有权取得的特别规定”，条文所处的体系位置很容易让人误以为该条的意思是“当主物的所有权发生基于法律行为的变动时，除当事人另有约定外，从物的所有权当然发生变动，不问就从物是否完成了交付或登记”，然而，正确的解释结论应是：买卖合同等有关主物转让的合同中未明确约定出卖人应移转从物所有权时，除当事人另有约定外，出卖人也负有移转从物所有权的义务，至于从物的所有权，仍应在完成从物本身的交付或登记后，才发生所有权的变动（在登记实务中没有被纳入登记范围的不动产除外）。[13]又如，《民法总则（草案）》一审稿第115条后段规定，“行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”，这一句话所表达的规则与《合同法》第8条第1款后段的规则基本相同，但是，《民法总则（草案）》一审稿第115条后段的前一句话是“民事法律行为自成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，因而，第115条后段所处的体系位置（位于第115条前段之后），很容易让人误以为，在民事法律行为生效之后，行为人才“不得擅自变更或者解除民事法律行为”，《民法总则（草案）》二审稿第129条的内容与之相同，只是将两句话分成了两款，仍然存在引发误解的可能；而《合同法》第8条第1款后段的前一句话是“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，从而，能够让人准确地理解到，在合同成立之后，当事人就“不得擅自变更或者解除合同”了。如何使用语言文字和标点符号将一个具体的法律规则准确地表达出来的问题，影响的也是在司法实务中能否进行准确的法律解释的问题。例如，《物权法》第230条第1款规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，该款规定“债务人的动产”，很容易让人误以为，“只有在所占有的动产是债务人享有所有权的动产时，债权人才享有留置权”。但是，《合同法》第264条有关承揽人留置权的规定、第315条有关承运人留置权的规定、第380条有关寄存人留置权的规定、第422条有关行纪人留置权的规定，都仅以对方当事人不履行报酬或费用支付义务为要件，不以对方当事人对标的物享有所有权为要件。因此，第三人享有所有权的动产可以成为留置的对象，至少是不应当对此予以彻底否定。[14]由此可见，《物权法》第230条第1款有关“债务人的动产”的表述，未能准确地表达相应的法律规则。又如，《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”在《物权法》的立法过程中，立法者已经就“抵押人所担保的债权是否超出其抵押物的价值，应当交由债权人在决定是否接受该标的物用于设定抵押时自行判断，法律不应予以干涉”达成了共识，但立法者暂时难以找到一种妥当的方式将这一共识准确地表达为法律条文，[15]因而，在《物权法》中没有明确地将这一共识表达出来，以至于现在司法实务中仍有不少人在按照《担保法》第35条的文义进行理解。在这三种类型的立法技术问题中，我们应当将关注的重点放在可能会影响到法律规则的解释的问题上，尽量地减少在司法实务中法律规则被错误理解和错误适用的可能性。司法实务中寻找法律规则的便捷当然也很重要，但与避免错误理解和防止错误适用相比，重要性相对低一些。而立法体例的问题，相比之下，重要性最低，只要我们能够将法律条文以一个大致清晰的脉络和顺序组合在一起，就已经大体上能够满足司法实务的要求，至于某一单行法是否一定要进入民法典的体系之内，或者某一部分是否一定要在民法典中独立成编，都不会对司法实务产生大的影响。但是，令人遗憾的是，一直以来，民法学界都在立法体例的问题上投入了太多的精力，反而影响了那些更为重要的问题的讨论。三、解释选择问题的两种类型及其重要性次序 长期以来，我国民法学界还围绕着是否应采纳承认物权行为独立性理论的问题展开了广泛的争论，这涉及的是采用一种什么样的分析框架和思维工具去理解和解释生活世界中所发生的事实（如交易）的问题。有学者将之称为“解释选择问题”。[16]只要是在承认物权行为独立性之后不进一步去承认物权行为的无因性，在是否承认物权行为独立性的两种理论中，选择采用其中哪一种理论来对当事人之间的交易进行分析，涉及的只是分析者个人的主观好恶和思维习惯的问题，对于交易当事人之间的利益关系并不会有着必然的、直接的影响。我国民法学界通常认为，是否承认物权行为的独立性与无权处分所订立的合同的法律效力之间有着较为紧密的关联，但是，二者之间的关联并不是绝对的、直接的。主张合同订立时出卖人无处分权不影响合同的效力，“不以承认物权行为为必要”，[17]也就是说，在不承认物权行为独立性时，仍然可以得出无权处分不影响合同效力的结论。只不过，这一结论的得出，在逻辑上相对而言没有那么顺畅、没有那么完美。然而，为了实现对当事人之间的利益关系进行公平合理的安排而牺牲逻辑上的顺畅和完美，在民法中并不鲜见。例如，按照民法理论对物与物的成分的严格区分，当A物未经所有权人甲的同意而成为B物的成分时，即使仅是成为B物的非重要成分，A物也应已经丧失其自己作为独立的物的品性，因而不再属于民法中独立的客体，从而A物上原有的所有权相应消灭，这样，逻辑推理的结果便是原所有权人甲不能主张原物返还请求权；但是，对于这种场合，民法在对甲与B物的所有权人之间的利益进行衡量之后所得出的结论却是甲仍保有A物的所有权、仍可主张原物返还，[18]这样的思维，也是为了实现妥当的利益安排结论而牺牲了对于逻辑完美的追求。因此，选择采用哪一种分析框架去进行分析，更多地只是影响到分析和推理的过程；“条条道路通罗马”，只要能够在对当事人之间利益关系的处理上实现同样的公平合理的结果，我们没有必要为采用哪一种分析框架的问题而花费过多的精力去展开争执；在立法者选择其中一种分析框架之后，只要能够实现在民法典的各个部分中将所选择的分析框架“一以贯之”，不要出现前后矛盾，就可以了。与选择采用哪一种分析框架对生活世界中所发生的事实进行理解和解释的问题相似，我们有时还会面对着选择哪一个术语对生活世界中所存在的事物或所发生的事实进行描述和指代的问题。例如，对于自然人和法人之外所存在的“第三主体”，在法律条文中是使用“其他组织”、“非法人组织”还是其他术语来加以指代？对于以意思表示为要素、以发生私法上法律效果为目标的表示行为，在法律条文中是使用“法律行为”还是“民事法律行为”还是其他术语来加以指代？又如，对于两个及两个以上的民事主体作出相互对立的意思表示而订立的双方或多方法律行为，我们是使用“合同”还是使用“契约”来加以指代？对于继续性合同的非正常的结束，是如《合同法》那样使用“解除”还是如我国台湾地区“民法”那样使用“终止”来加以指代？对于赠与合同中一般情况下赠与人在移转赠与财产的权利之前反悔的权利，是称为“解除”还是如《合同法》那样称为“撤销”？如此等等，不胜枚举。对于术语的使用，只要能够在民法典的各个部分中实现术语使用的前后一致，并且法律共同体的不同成员在理解术语的内涵和外延上能够达成一致，从而法律人之间可以实现相互的交流和理解、避免在司法实务中法律规则被误解和误用，就已经足以实现术语作为交流工具的实用价值。至于所选择的术语是否能够非常形象和非常精确地描述和表达我们对于其所指代的那类事物或事实的理解，则是相对而言没有那么重要的问题。比如，“其他组织”一词，在最初出现时，仅是在通用汉语的层面上加以使用，其中的“其他”一词仅指其所处语境中已经列举的事物以外的其余类型，但在后来随着不同单行法及司法解释的反复使用，“其他”与“组织”两个词语相互结合而使“其他组织”一词成为了一个具有特殊指代意义的专业术语，虽然该术语既不精确，也不形象，但仍不妨碍我们在大致相同的内涵和外延上对其加以理解和共同使用。又如，对于物的成分的两种类型，有的学者称为“重要成分”和“非重要成分”，有的学者称为“本质成分”和“非本质成分”，还有学者偏好使用其他的术语；不管是“重要成分”，还是“本质成分”，还是学者所使用的其他术语，都无法精确和形象地描述这种成分的内涵，但这并不会非常严重地妨碍我们在讨论中实现相互的理解和交流。四、“一般规定”的重要性甄别 在立法体例的确定、分析框架的采用、术语的选择等问题之外，有的学者还非常关心基本原则的问题。这些年以来，我国立法形成了在第一章中规定“总则”或“一般规定”的习惯，在其中对该部法律的立法目的、基本原则等内容加以归纳。在《民法总则（草案）》的起草和讨论过程中，同样也在第一章上花了不少的功夫，并在一审稿和二审稿中加入了“应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”（第7条）等新颖的内容。对于在法典或单行法中对基本原则或一般规定的表达，我们需要思考的问题是，其有着什么样的现实意义？在20世纪80年代起草《民法通则》时，将平等、自愿、公平、保护公民法人的合法民事权益等价值取向在《民法通则》的第一章中表达出来，在当时特殊的历史背景下，有着确立和普及私法理念的重大现实意义。但在今天，平等、自愿、公平等词汇作为一个抽象的口号总体上已经深入人心，在法典中加入类似表达的普及教育意义已经大为减弱，更值得我们关注的是在司法实践中基本原则被泛化、被滥用的问题。尤其是公平原则，当前，在裁判文书中直接引用公平原则进行裁判的现象广泛存在，但是，何谓公平，每个人都有自己的判断，因此，裁判者跳过具体的法律规则而直接援用公平原则进行裁判，无异于自己充当了立法者的角色，将自己对于公平的理解凌驾于了立法者之上。因此，对于民法的基本原则，当前最迫切的工作是，要明确区分两种类型的基本原则，一种是不能用于司法裁判、不能在裁判文书中援用的基本原则，另一种是可以用于司法裁判、可以在裁判文书中援用的基本原则。平等原则、公平原则，以及新加入的“保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”的原则，应当由立法者将之落脚到具体的法律规则中去，裁判者只能适用体现了这些基本原则的具体法律规则进行裁判，不能直接援用基本原则进行裁判。对于诚实信用原则、公序良俗原则等，裁判者也应当贯彻“禁止向一般条款逃逸”的规则，避免绕开具体法律规则转而适用基本原则来达成裁判者内心所预设的裁判结果。在《民法总则》有关基本原则的规定中，若能通过一种妥当的方式将裁判活动中所应遵循的上述规范准确地传达给裁判者，则可称得上是“有益条款”。若宣示某种价值取向但不足以误导司法实务，则可谓“无害条款”。“无害条款”典型的如《民法总则（草案）》一审稿与二审稿第9条的内容：“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”“民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应责任。”如果说该条第1款有关合法权益受法律保护的宣示还具有某种现实意义的话，第2款的规定就显得有些多余，义务应当履行，是法治的最基本精神，在现实中也不存在任何争议，因而第2款的规定也属于“无害条款”。《民法总则（草案）》一审稿与二审稿第11条的内容也是一例：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”在进行法律的解释和适用时，应当将全部有效的法律条文作为一个整体来加以解释和适用，因此，《民法典》或《民法总则》以外的其他法律中的规定，当然也应适用，并且，还应适用“特别法优先于普通法”或“新法优先于旧法”的原则。因此，《民法总则（草案）》一审稿与二审稿的第11条并不会如有的论者所想象的那样具有某种独特的价值。与之相类似的还有《民法总则（草案）》中对于民事权利所作的一般规定中的某些条文，例如，二审稿第124条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”相对于一审稿第104条将网络虚拟财产界定为物权的客体、第108条中将数据信息界定为知识产权的客体而言，二审稿第124条是有意义的，因为其没有再坚持一审稿第104条和第107条的极富争议的表达。但是，单就二审稿第124条的内容本身而言，其也属于“无害条款”，仅表达出“立法者注意到了数据、网络虚拟财产的现象”而已。第125条有关“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定”的表述也是如此。在“有益条款”和“无害条款”之外，若有关基本原则或一般规定的表述会给裁判者形成误导，使裁判者错误地滥用基本原则，则可称为“有害条款”。《民法通则》第4条和《合同法》第5条有关公平原则的表述，在语句结构上与同一法律中关于诚实信用原则、公序良俗原则的表述相似，故而未能清晰地向裁判者传达出公平原则与诚实信用原则、公序良俗原则之间在法律适用上的重大差异，从司法实务的实际情况来看，其可谓已经不再属于“无害条款”而是已经成为了误导裁判的“有害条款”。又如，《民法总则（草案）》一审稿第6条第2款规定“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”，后因一些讨论者提出，“维护交易安全主要适用于商事活动”，[19]于是二审稿将有关交易安全的表述改至“法人”一章中关于“营利法人”的一般性规定（第87条）中，规定“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全……”，但是，维护交易安全是法律的使命、执法者的任务，应当由立法者在具体制度设计上以维护交易安全为重要的制度目标，但却不应是包括营利法人在内的任何民事主体在从事交易活动时必须主动去追求的目标；参与交易的民事主体只需要遵守法律、履行法定或约定的义务、诚实守信、尊重公序良俗。不管是一审稿第6条第2款还是二审稿第87条，都容易引发“民事主体有义务去维护交易安全”的误解，因此，也属于“有害条款”。总之，在对基本原则或一般规定进行表达时，我们应当尽力避免“有害条款”；“无害条款”则可写可不写，写了也没关系；若能写入“有益条款”则更好，不能写入则交给法学教育去弥补。五、不同类型的价值判断问题及其重要性次序 在民法典的编纂中，最为重要的问题是当事人之间的利益关系如何安排、当事人相互冲突的利益之间何者应当优先保护的问题，即“价值判断问题”。[20]例如，在《合同法》出台之后至今的十多年间，我国民法学界围绕着无权处分所订立的合同的效力展开了非常广泛而深入的讨论，这涉及的正是合同双方当事人以及被处分标的物的权利人这三方当事人之间的利益如何安排的问题，其核心是出让人和受让人之间的利益何者得到优先保护的问题。“价值判断问题”与“价值取向问题”不同。价值取向问题是抽象的、宏观的，例如，民法是以自由还是管制为基本的价值取向？民法是以平等对待民事主体还是差别对待民事主体作为基本的价值取向？立法者对于价值取向问题所作的结论，往往是通过对于“基本原则”的规定而在法律中表达出来。“价值判断问题”则是具体的、微观的，涉及的是在一个具体的场景中具体的当事人之间相互冲突的特定利益关系应当如何协调、具体哪一方当事人的利益应当得到优先保护的问题，例如前述的“无权处分对于合同的效力是否产生影响”，又如“请求权或形成权的行使是否应受到时间的限制”，“行为人承担责任是否以具有过失作为前提”，等等。立法者对于价值判断问题所作的结论，通常是通过具体的法律规则来加以表达。在对价值判断问题作出结论的过程中，需要对抽象的、宏观的价值取向加以考虑，因此，有学者提出，民法价值判断问题的实体性论证规则是，“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待”，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”，[21]这两项论证规则的背后就是指向了平等和自由的价值取向，不过，在很多的价值判断问题的分析过程中，不一定只是简单的价值取向的具体应用，例如，无权处分场合受让人在具备哪些条件时可以取得标的物的所有权，是否要以“以合理的价格转让”、是否要求“价款已经支付”，等等，虽然在整体上仍然是所有权绝对和维护交易安全这两种价值取向的对决，但是单纯从价值取向层面去比较和讨论已经无法得出结论，而是进入到了非常细致的利益衡量的层面。民法中的绝大多数法律条文，都是立法者表达其价值判断结论的条文，这些条文会直接地成为裁判的根据、直接地影响当事人之间的利益，最值得我们关注和讨论。然而，民法典的容量有限，而民法调整的生活世界中所存在的利益关系是无穷的，民法典不可能对生活世界中当事人之间所有的利益关系都给出协调的规则。另一方面，与刑法中坚持罪刑法定原则、刑法没有规定就不能对行为加以定罪不同，对于民事案件的法官而言，不论案件中所呈现出的法律问题能否在民法典中找到相应的法律规则，都必须对进入民事诉讼程序的案件作出妥当的裁判，因此，民法学发展出了丰富的法律解释方法和漏洞填补方法；有了法律解释方法和漏洞填补方法的辅助，也就不需要民法典事无巨细地为所有的利益关系的协调都给出规则。所以，对于价值判断问题，我们还需要进一步区分不同的类型。有的价值判断问题，立法没有给出直接的回答，我们可以通过法律解释来加解决。例如，自然人被宣告死亡后的法律效果，《民法通则》中未作明确规定，构成法律漏洞，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第37条前段对此作了漏洞补充，《民法总则（草案）》一审稿第47条前段、二审稿第49条前段对之给予了认可和采用，但是，婚姻关系的消灭，是对双方都发生效力，还是仅对被宣告死亡之人的配偶发生效力？有论者提出，应仅对其配偶发生效力，被宣告死亡之人在失踪之后另行与他人结婚的，仍应构成重婚，因此，一审稿第47条前段、二审稿第49条前段的内容仍不完备。笔者赞同“仍应构成重婚”的结论，但并不认为一审稿第47条前段、二审稿第49条前段就必须在表述上对此加以明确。当然，如果能够加以明确则更好，但不能加以明确也没有关系，可以通过目的解释得出同样的结论。又如，《合同法》第47条第2款、第48条第2款均规定，“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”，这是否意味着，在合同被追认之前，善意相对人所作出的不愿受合同约束的任何意思表示，都构成撤销？赋予善意相对人以撤销权的目的在于保护善意相对人免受合同效力待定状态的损害，[22]因此，如果善意相对人一直不知道导致合同效力待定的事实（即，不知道其缔约对方是限制行为能力人或无权代理人），从而不知道自己享有撤销权，而只是出于单纯的反悔，其所作出的不愿受合同约束的意思表示就不能构成此处所称的“撤销”。但这是否意味着我们应当对完整沿用了《合同法》第47条第2款和第48条第2款内容的《民法总则（草案）》一审稿第123条第2款、二审稿第138条第2款，一审稿第151条第2款、二审稿第166条第2款的内容作进一步地补充、增加相应的限定语？同样，如果能够作进一步地补充当然更好，但不能加以补充也没有关系，可以通过目的解释得出这样的结论。有的价值判断问题，立法没有给出回答，我们可以通过简单的类推适用来加以解决。例如，《物权法》第142条规定了土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属的认定规则，该条仅涉及建设用地使用权，但基于建设用地使用权与宅基地使用权在制度目的上的相似之处，该条可以类推适用于宅基地使用权的场合。又如，从《合同法》规定的合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等内容来看，《合同法》所规范的是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合同，如果我们对《合同法》的适用范围作这种理解，则《合同法》不能直接适用于《物权法》中所规定的抵押合同、质权合同等合同，但对于有关抵押合同、质权合同等类型的合同的订立、效力等问题，仍不妨类推适用《合同法》中的相关规定。并且，这些场合的类推适用，是没有争议的（至少是争议非常小的），因而，法律没有规定相应的规则，也不会给司法实务带来大的障碍。有的价值判断问题，立法没有给出回答，我们可以通过适用法学理论中的通说来加以处理。例如，对于先占，《物权法》中没有加以规定，但对于先占的构成要件和法律后果，学说已经形成了通说，所以，《物权法》施行近十年以来，司法实务也并未因为法律没有规定先占制度而面临大的障碍。有关添附的问题也是如此。又如，对于以单方虚伪表示或通谋虚伪表示而实施的法律行为的效力，我国的民事立法和司法解释一直以来都没有设置明确的规则，这也并未妨碍这些年我国的司法实务在碰到有关单方虚伪表示或通谋虚伪表示的案件时按照法学通说来作出正确的处理。甚至于，有的价值判断问题，虽然立法曾给出过回答，但后来的法学通说变化之后，法律共同体全部按照变化之后的法学通说来解释原有的法律条文，即使不进行法律的修正，也不会给司法实务带来大的障碍。最典型的例如，台湾地区“民法”第125条前段规定“请求权，因十五年间不行使而消灭”，第126条、第127条等也都是关于“请求权消灭”的规则，但是，经过学说演变之后，台湾地区司法实务对于时效经过的法律后果改采“抗辩权发生”而不再是“请求权消灭”，司法实务也并未感觉到法律条文中的“请求权消灭”的表述给实务工作带来了什么障碍，因而，在立场变化之后，虽历经多次“民法”修正，这些条文中的表述也一直未予修改。有的价值判断问题，则是既无法通过法律解释来解决，也无法通过类推适用来处理，在短时间之内也无法形成法学的通说。例如，对于同一标的物上并存的抵押权和承租人的租赁权之间的关系，《物权法》第190条作了规定，但该条并未回答抵押合同订立之后、抵押权设立之前所产生的承租人租赁权与抵押权之间的优先次序问题，并且这一问题无法通过法律解释或类推适用来解决。[23]在《民法总则》的起草中，大量的问题都是属于这种类型的问题，其中争议较大的例如，胎儿利益的保护问题、某些类型的民事法律行为的效力认定（特别是显失公平制度的构成要件）、表见代理的构成要件、间接代理是否应适用于所有的交易关系甚至适用于一般的民事活动、诉讼时效制度的适用范围，等等，并且，在这些争议较大的问题之外，还有不少的问题隐藏在那里有待于我们去发现和整理。有的问题，甚至因为涉及其他部门或其他领域等原因而无法通过法律共同体内部的讨论和形成通说来处理。最典型的是住宅建设用地使用权期间届满后续期时是否应当缴纳费用的问题，《物权法》第149条留下了一个“故意的法律漏洞”，[24]但这个问题无法通过法学方法论中的漏洞填补方法去加以补充，只能等待立法者作出决断。民事行为能力分层中的年龄界线、诉讼时效期间的长短等涉及时间、期限、数字等的问题，也是不宜通过法学通说来处理、应当由立法者作出决断的问题。在这几种类型的价值判断问题中，显然，那些无法通过法律解释、类推适用或法学通说来加以解决的问题，应是立法的重点。在民法典编纂的过程中，民法学界应当集中精力关注这种类型的价值判断问题的讨论，并推动立法者及时地作出决断。至于那些可以通过法律解释、类推适用或法学通说来加以解决的价值判断问题，若能在立法时作出清晰准确的规定，当然更好，但若未能加以规定，也不会有很大的关系。在那些可以通过法律解释、类推适用或法学通说来加以解决的问题之中，在立法时又应首先关注那些需要通过较为复杂的法律解释或类推适用才能加以解决的问题，因为在司法实务中，有一大批裁判者目前仍没有能力去进行复杂的法律解释或类推适用的思维，从而容易引发法律适用的错误。无论如何，立法只是法治的起点，而不是终点。民法典不可能在有限的篇幅内为生活世界中所有可能产生的价值判断问题都给出答案，有的问题，必然会需要由裁判者运用法律解释方法、类推适用方法或法学通说去加以解决。这也提示我们，加强法律共同体的建设，推动法律共同体在法律解释、漏洞填补、法学学说等方面形成更多的共识，并大力提高裁判者运用法律解释方法、类推适用方法或法学通说来进行裁判的能力，是在民法典编纂之外的另一项极为重要并且非常迫切的任务。六、结语 立法工作是一门妥协的艺术。如果立法讨论的每一位参与者都按照自己对于一部完美民法典的想象去表达自己的立场，最终出台的民法典可能会是这一处符合了某位讨论者的想象、另一处体现了另一位讨论者的想象，而加总在一起的整体，可能与每一位讨论者的期待都相距甚远。 因此，立法讨论者应当在对民法典的期待上与现实相妥协、相互间妥协，以实用作为民法典立法的首要目标，即，民法典应当要能够满足我国各种类型民事主体从事民事活动的需求、能够满足我国裁判机构妥当处理民事纠纷的需求，归根到底是要能够满足裁判机构妥当处理民事纠纷的需求。具体来说，要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在民法典中找得到立法者的结论，并且法律条文要能够准确表达立法者对于这些问题所作出的结论。 至于民法典的宏观体系架构与编章节的安排、分析框架的采用与术语的使用、基本原则的表达与价值取向的宣示等等，虽然对于民法典的趋于完美而言也很重要，但如果我们将过多的精力投入到了这些问题的讨论，而忽视或减少了对于价值判断问题的讨论，则无异于舍本逐末，最终在结果上可能难免因小失大。 [1] 参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》（2016年6月），载http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，最后访问日期：2016年11月6日访问。 [2] 谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第3页。 [3] 王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，载《清华法学》2014年第6期，第16页。 [4] 王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，载《中国法学》2015年第4期，第40页。 [5] 梁慧星：《关于中国民法典编纂问题》（2014年11月16日在浙江大学光华法学院的演讲），载http://www./showArticle.aspx?id=4200>，最后访问日期：2016年11月6日。 [6] 郭明瑞：《关于编纂民法典须处理的几种关系的思考》，载《清华法学》2014年第6期，第35-37页。 [7] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第154页。 [8] 参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第103页。 [9] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第231页。 [10] 王轶：《民法典编纂争议问题的梳理与评价》（2016年7月21日在“天同无讼学院”的演讲）。 [11] 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第187页。 [12] 当然，条文所处的体系位置并不必然影响到法律条文的解释，特别是如果法律条文的文义表述得足够清晰的话。例如，《合同法》第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条处在《合同法》有关买卖合同的第九章之中，但该条文的文义已经非常清晰地表明了其是有关所有权变动的规则。 [13] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第63条有关从物的抵押权设立的规则、第91条有关从物的质权设立的规则、第114条有关留置权产生的规则，均与这一结论相一致。我国台湾地区“民法”第68条第2款规定“主物之处分，及于从物”，台湾地区学者对该款的解释也是如此，参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第43-44页。 [14] 例如，有学者主张，“应当有条件地承认第三人的动产可作为留置物”。参见崔建远：《物权法》（第3版），中国人民大学出版社2014年版，第586页。 [15] 参见崔建远：《物权法》（第3版），中国人民大学出版社2014年版，第468页。 [16] 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第92页。 [17] 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第215页。 [18] 参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第44-45页。 [19] 全国人民代表大会法律委员会：《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>修改情况的汇报》（2016年10月31日在第十二届全国人大常委会第二十四次会议上）。 [20] 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第32页。 [21] 王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第38页、第48页。 [22] Brox/ Wolf-Dietrich, AllgemeinerTeil des BGB, 35.Aufl., Muenchen: Verlag Franz Vahlen, 2011, Rn. 283. [23] 参见程啸：《抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对<物权法>第190条第2句的理解》，载《法学家》2014年第2期，第59-60页。 [24] 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第332－333页。 |
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