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在合伙型合作开发房地产合同中，当事人经常约定：由有资质开发房地产的一方申请办理开发建设的各项审批手续，另一方投入资金，双方按约分配收益。在登记一方涉及债务纠纷时，开发合同中约定归非登记方所有的收益（经常表现为房屋）往往会被法院强制执行。 此情形下，非登记方可否排除执行？本文通过对最高法院审理的中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司、陕西崇立实业发展有限公司案外人执行异议纠纷一案【（2016）最高法民终763号】的解读，结合相关法律规定，对这一问题予以立阐述，欢迎共同探讨。 一、案例引入 2004年9月3日、6日，佳佳公司与西安朱雀大街支行（以下简称工行朱雀支行）分别签订了两份《房地产业借款合同》及《抵押合同》，约定佳佳公司共计向工行朱雀支行借款8000万元，以坐落于西安市经济技术开发区文景路以西的文景花园3、4、5号楼在建工程提供抵押担保，并由西安市汉唐公证处作出赋予强制执行效力公证书。 后因佳佳公司未履行还款义务，2007年2月6日，工行朱雀支行申请强制执行。2014年3月3日，法院对位于西安市经济技术开发区北二环西段31号佳家时代广场B、C座的房号为第10幢、第11幢共15套房屋予以查封。后信达陕西分公司受让工行朱雀支行债权，成为本案申请执行人。崇立公司于2015年6月15日向陕西高院提出执行异议之诉，要求：确认崇立公司对一审法院查封的15套房屋中的10套房屋享有所有权；不得执行案涉10套房屋并解除查封。 陕西高院一审查明：2006年7月19日，崇立公司与佳佳公司签订《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定，双方联建项目为B、C座住宅楼及B座以北的地下车库工程，面积85000平方米。佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件的将该项目过户给崇立公司。佳佳公司应收回投资和收益为总建筑面积每平方米700元，B座一至三层裙房每平方米1250元。其余投资、楼盘的销售、产权及收入全部归崇立公司所有。 2007年6月19日，佳佳公司将佳家时代广场B、C座销售全权委托崇立公司。2009年9月7日，崇立公司与佳佳公司签订《有关相关问题的协议》，双方一致认可崇立公司已依约向佳佳公司付清了全部投资收益，崇立公司拥有佳家时代广场B、C座及地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。 陕西高院一审认为，根据《物权法》第三十条的规定，依法建造房屋属于取得权利的事实行为，不以登记作为取得房屋所有权的要件。佳佳公司与崇立公司系联建关系，双方共同出资开发建设涉案房屋，故双方均为房屋建造人，自房屋建成，双方即应共同享有对涉案房屋的所有权。2009年9月7日的《有关相关问题的协议》系双方的真实意思表示，应为有效，故本案争议的10套房屋应属崇立公司所有。信达陕西分公司“国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证书均在佳佳公司名下，佳佳公司应为权利人”的抗辩不符合执行异议之诉实质性审查原则。一审法院支持了崇立公司的诉讼请求。 二审查明：一审期间，崇立公司因佳佳公司认可其投资事实，没有提交对B、C座投入的证据材料”。二审询问“二审阶段，能否提交投资建设的证据”，崇立公司回答“因为已经很久远了，我们庭后会找一下相关证据”。但至此尚未提交。 最高法院二审认为，第一，崇立公司不能基于合法建造取得案涉房屋所有权。首先，根据《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，《物权法》第三十条规定的依合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求； 二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋审批手续等记载的权利人均为佳佳公司，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。第二，崇立公司主张享有案涉房屋所有权，但未提交证据证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能不利后果。判决撤销一审判决；驳回崇立公司的诉讼请求。 二、相关问题 （一）崇立公司是否属《物权法》第三十条规定的建造人？ 笔者持肯定观点，理由如下： 首先，《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产的类型分为法人型合作和合伙型合作。前者一般由合作各方新成立的项目法人进行房地产开发，由新成立的项目法人对外承担责任，后者由各方对外承担连带责任。本案即是合伙型合作。如果不认可未登记方崇立公司建造人地位，则其无对外承担连带责任的事实基础，也违反了权利义务一致原则，对崇立公司明显不公。 其次，最高院认为只有开发手续登记的权利人才是建筑人，才能依《物权法》第三十知的规定原始取得物权，这一解释未免偏颇。本案房地产开发手续虽登记在佳佳公司名下，但该登记是佳佳公司在履行与崇立公司约定的义务，实质上是崇立公司与佳佳公司协商一致的结果，是双方共同的意思表示，而非仅系佳佳公司的单方意思，故崇立公司亦因依据合作协议取得了房地产开发权利人的地位，成为案涉房屋的建造人。 最后，同样的情形，法院认可了未登记方建造人的地位。在（2017）辽民再1号案中，鸿大公司与吕成福联合开发建设辽宁省瓦房店市鸿福家园和共济新家园，双方签订了联合开发建设协议及补充协议，相关开发审批手续均登记在鸿大公司名下。曲家生与吕成福之间存在借款合同纠纷，法院将共济新家园和鸿福家园房屋查封，鸿大公司提起执行异议之诉。辽宁高院再审认为，鸿大公司与吕成福联合开发建造房屋，依据《物权法》第三十条的规定，各方均可依据建造行为而实际取得不动产物权。鸿大公司与吕成福自愿订立本案协议，对联建房屋进行了分割和处分，客观上其虽未进行登记，但在能够认定涉案房屋是依建造这一事实行为而原始取得不动产物权的前提下，该分配行为当然产生物权分割和变动的法律后果。 （二）崇立公司对约定归其所有的房屋享有的权利性质是什么？ 笔者认为，即便崇立公司不属《物权法》第三十条规定的建造人，就案涉房屋而言，崇立公司享有的是要求将房屋登记在自己名下的权利，是物权请求权，而非债权请求权，应当优于信达陕西分公司的债权。 在公报案例（2015）民一终字第150号案中，最高院认为，钟永玉与林荣达于1996年7月22日签订《离婚协议书》，约定讼争房产归钟永玉及其所生子女所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，该请求权是物权请求权，而非债权请求权，应当优先于申请执行人的普通债权。 （三）崇立公司未就主张排除执行的事由举证，法院是否有义务释明？ 执行异议之诉应贯彻实质审查原则，因此，案外人应就其主张排除执行的事由予以举证，即便被执行人认可案外人主张的，案外人仍需就此举证。本案崇立公司在一审中以佳佳公司认可其投资事实为由，未提供这方面证据，二审也未予提供。 笔者认为，此情形下，二审法院应行使释明权，告知崇立公司不能提供或拒绝提供证据的后果。如果崇立公司不能提供或拒绝提供相关证据，二审可以驳回其诉讼请求；如果崇立公司提供了相关证据，基于当事人的程序利益，二审法院应将本案发回重审。只有这样，本案的程序和实体处理才算公正。二审法院在未履行释明义务情形下，直接驳回崇立公司的诉讼请求，明显不当。 三、结语 综上，笔者认为，在合伙型合作开发房地产法律关系中，未登记方应当认定为建造人并基于建筑行为原始取得物权，即便未登记方不能认定为建造人，其对相关建筑物享有的权利也是物权请求权，优于申请执行人的债权，可以排除执行。在案外人一、二审未对排除执行的事由举证时，二审法院应行使释明权并尊重当事人的程序权利，不应简单地驳回其诉讼请求。 附相关法律规定： 《物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 本文转载于网络，若涉及任何版权问题请及时联系我们。 建设工程法律咨询：电话：028-87786889； 地址：成都市金牛区一品天下大街999号金牛市民中心A座15-1室  |
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