“隐性使用”搜索关键词的商标侵权行为认定

作者|蓝满凤    北京安杰律师事务所

审校|刘   蕊    北京安杰律师事务所

本文系知产法大匠原创首发，转载需征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。

擅自将他人的注册商标设置为搜索关键词进行网络推广宣传，即便在标题、摘要和推广链接内容中不展示关键词（即关键词的隐性使用），但客观上削弱了商标与权利人之间的特定联系，影响、降低了他人注册商标的商品服务来源识别功能，实质上损害了商标权利人的注册商标专用权，构成侵害商标权行为。

对搜索引擎服务商而言，如该关键词并非由其提供或设置，且涉案商标的知名度尚不足以使其在合理谨慎的前提下知道或应该知道将该文字设置为关键词的行为可能涉嫌商标侵权，同时又满足当权利人向搜索引擎服务商提出异议后及时删除侵权关键词条件的，该搜索引擎服务商不构成共同侵害商标权。（关于搜索引擎服务商的侵权行为认定非本文讨论要点）

基本案情

重庆聚焦人才服务有限公司（简称聚焦人才公司）与前锦网络信息技术（上海）有限公司（简称前锦网络公司）等侵害商标权纠纷一案。[1]聚焦人才公司于2012年1月21日取得“汇博”商标注册证。前锦网络公司经营范围包括利用无忧工作网站提供人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务。在百度搜索“汇博人才网”“汇博”“汇博网”等词语时均链接到了前锦网络公司主办的“无忧工作网”网站。聚焦人才公司认为前锦网络公司未经许可恶意利用其商标知名度，进行商业推广的行为侵犯了其注册商标专用权，同时构成不正当竞争。北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）作为搜索引擎和竞价排名的收费服务商应当尽到审查义务，故其均应承担本案的连带责任，遂诉至法院，要求停止侵权并赔偿损失。

裁判意见

法院审判认为，聚焦人才公司在核定商品服务范围内享有“汇博”注册商标专用权，依法受到法律保护。前锦网络公司提供的相关人才服务与聚焦人才公司注册商标核定使用范围相一致，其在百度推广服务中，将包含聚焦人才公司注册商标“汇博”的“汇博人才网”作为搜索关键词，搜索结果链接到其实际经营的“无忧工作网”。即便标题、摘要和推广链接内容中展示的内容均系前锦公司的相关信息，均未展示“汇博”关键词，其实质是利用聚焦人才公司的“汇博”商标的商誉对自身经营的人才招聘等相关服务进行的深度推广宣传活动，被告的行为已经使原告聚焦人才公司及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，降低了“汇博”商标的商品服务来源识别功能，提高了相关网络用户的搜索成本，实质上损害了聚焦人才公司的注册商标专用权，构成商标侵权。

而百度网讯公司作为网络服务提供者，尽到了合理审慎的注意义务，没有证据证明其知道或应当知道前锦网络公司设置关键词的行为侵犯了聚焦人才公司的商标权利，且对权利人已经提出权利主张的推广关键词进行了技术处理，加之对于前锦网络公司在推广业务中实施的商标侵权行为没有过错，不构成共同侵权，法院遂判决前锦网络公司停止侵权并赔偿损失。

评析

- 壹 -

将他人商标设置为关键词的行为分类

关键词竞价排名是由搜索引擎商提供的一种有偿排名服务，企业选取关键词提交给搜索引擎服务商，搜索引擎商通过后台设置的方式使得用户在搜索该关键词时，事先预设的链接条目和网站推广信息按照付费高低显示排列次序。一些企业将他人商标设置成搜索关键词，当消费者或网络用户输入该商标时，搜索引擎呈现出的结果是关键词投放者的链接。该行为是否构成商标侵权？司法实践中对此认定并不一致。

将他人商标设置成搜索关键词主要存在以下两种情形，一是将商标作为关键词体现在搜索结果页面的推广标题、摘要，链接内容中，这种使用他人商标设置关键词的方法被称为显性使用。由于在推广标题、推广信息中直接体现了商标文字，我国司法实践中倾向于认为这种使用方式属于商标性使用。如“凡人修仙传”商标侵权纠纷案[2]，中粮“大悦城”商标侵权纠纷案[3]等。还有一种仅在后台添加他人商标作为关键词，在推广标题，摘要、和链接内容完全不出现该商标关键词，称为关键词的隐性使用，也就是本文重点探讨的情形。对于关键词的隐性使用，司法实务中存在一定分歧，有些法院认为关键词投放者未直接向用户展示他人商标，而是将其作为关键词进行隐性使用，消费者无法直接接触到商标，商标不具有可识别性，从而也就不构成使用商标的行为，如“慧鱼”商标侵权案，重庆“金夫人”商标侵权案[4]等。有些法院判决则认为商标的隐性使用也可能会构成商标侵权，如本案以及江苏“梅思泰克”案[5]等。

- 贰 -

将他人商标作为搜索关键词构成商标侵权的司法裁判思路

1. 将他人商标设置成搜索关键词是否系商标意义上的使用行为

商标权的本质在于商标权人、特定注册商标与核定使用商品之间的联系，而商标权正是对这一联系的支配权，这就决定了商标权是从使用中来，如果没有使用行为，这一联系则无法建立。[6]法院在判断将他人商标设置成关键词是否构成商标侵权的裁判思路，第一步就要判断该行为是否系商标意义上的使用行为。[7]所谓商标性使用是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。

对于将他人商标设置为搜索关键词的行为是否为使用商标行为， 中粮“大悦城”商标侵权案[8]中二审法院认为对该问题的判断应以相关公众的通常认知为依据，包含两个方面：第一，对相关公众的理解，因为竞价排名服务的案件中，对商标的使用尚处于关键词推广阶段，尚未发生商品的销售或者流通。“被诉行为只有在网络用户使用涉案商标作为关键词进行搜索的情况下才会出现，因此，此处的相关公众并非指涉案商标核定使用商品或服务类别所对应的全部消费者或与营销有关系的经营者，亦非普通意义上的网络用户，而仅涉及以该关键词进行搜索的相关公众。如果该部分相关公众认为被诉行为对涉案商标的使用具有区分服务来源作用，则该使用方式属于商标意义上的使用。否则将无法得出这一结论。”[9]第二，相关公众对该关键词的认知。对该关键词的使用是否构成商标性使用，取决于该关键词能否发挥区别商品或服务来源的作用，即使用关键词进行搜索的用户是否对该词有商标意义的认知。如网络用户对相关关键词进行搜索并非基于对该词属于商标的认知，而是将其作为其他含义进行搜索，则该关键词并未发挥商标作用，亦无从谈及商标性使用。需要注意的是，在关键词竞价排名的过程中，相关公众往往尚未接触涉案商标使用者的实际经营内容，接触的可能仅是推广链接部分的显示内容。因此，对于使用涉案商标的行为，其服务内容的确定需考虑网络用户对该使用行为所指向的服务内容的认知。“权利人实际经营中将涉案商标主要使用的商品和服务才是相关公众对该商标的认知范围。”[10]

2. 涉案商标关键词与原告的商标是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。

在判断构成商标性使用行为之后，第二步判断被告在被诉行为中使用的商标关键词与原告的商标是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。

在判断是否构成同一或类似商品、服务时，首先需确定被诉行为的具体服务内容。在关键词竞价排名的过程中，相关公众往往尚未接触涉案商标使用者的实际经营内容，接触的可能仅是推广链接部分的显示内容。因为被诉行为并不涉及关键词投放者的实际经营行为，而仅是搜索结果中推广链接部分的显示内容。所以，对于使用涉案商标的行为，其服务内容的确定不以关键词投放者具体从事的内容为依据，而需考虑网络用户对该使用行为所指向的服务内容的认知。

另外，故意将与同业竞争者商标近似的文字设置为竞价排名关键词，也可能构成侵害商标权行为[11]。故意将与同业竞争者商标相近似的文字设置为竞价排名关键词，吸引网络用户注意力，导致公众认为其与被侵权人存在特定关联，构成商标法规定的对他人注册商标造成其他损害的行为。

3.被诉行为对于涉案商标的使用是否会使相关公众混淆。

将关键词设置成推广链接或者关键词推广其对商标权保护的利益造成的损害，主要体现为两方面：一方面，会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。由于该关键词推广的网站并非商标权利人所有，若该关键词长期指向竞价排名者，用户在搜索结果中看到这一商标时，并不当然将其与商标注册人相对应，从而损害权利人已在消费者心目中所建立起的其与涉案商标的唯一对应关系，而商标与商标权人之间所具有的这种唯一对应关系恰恰是商标权人利益的根本保障。另一方面，该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。竞价排名者在其推广网站的标题、描述或链接地址中对消费者进行误导，原本应当指向商标权人网站的流量会被误导进关键词投放人的网站从而损失商业机会。

4.  小结

（1） 将他人商标设置成关键词的行为具有较高风险，商标的显性使用和隐性使用都有可能构成商标侵权，即便不落入商标权的保护范围，亦有可能受到反不正当竞争法等其他法律的保护。

（2） 当某商标在特定行业存在较高市场知名度的情况下，同业竞争者将该商标作为竞价排名关键词并链接到己方的推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用。

（3） 关键词竞价排名中对他人注册商标的“使用”是否构成商标法意义上的“使用”，需要根据相关公众的通常认知为依据。在判断是否构成同一或类似商品、服务时，需要注意的是，确定被诉行为的具体服务内容，应当以网络用户对该使用行为所指向的服务内容的认知为标准。

-- 注释 --

[1]参见重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初377号民事判决书。该判决书入选2019年首届全国法院“百篇优秀裁判文书”，入选2018年重庆法院：“2017年知识产权司法保护九大典型”。

[2]参见(2014)浦民三(知)初字第763号。

[3]参见(2015)京知民终字第1828号中粮“大悦城”商标案。

[4]参见(2016)苏01民终8584号。

[5]参见（2011）苏知民终字第33号，该案被选为2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例。

[6]参见王莲峰《商标的实际使用和立法完善》载《华东政法大学学报》2011年。

[7]根据我国《商标法》第48条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

[8]参见北京知产法院(2015)京知民终字第1828号中粮“大悦城”商标案。

[9]参见北京知产法院(2015)京知民终字第1828号中粮“大悦城”商标案。

[10]参见北京知产法院(2015)京知民终字第1828号中粮“大悦城”商标案。

[11]参见（2011）杭滨知初字第11号——杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵犯商标专用权纠纷案。