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摘要：商标性使用实为商标意义上的使用,是经营者创造、维持、扩张无形资产——商誉的绿色渠道,同时它也是商标专用权得以维持的前提条件。作为表明商品或服务来源的功能性使用方式,商标性使用通常是衡量商标是否侵权的重要标准,其内生于商标的概念之中,是商标侵权成立之前置要件。将商标性使用认定为商标侵权的前提条件对实践而言具有很大的价值,不仅能够维持商标权人与社会公众之间的利益平衡,防止商标权过分扩张;而且逐渐成为各类商业标识冲突解决的基础。虽然商标性使用对商标侵权的认定意义重大,但是商标性使用制度并未具体规定在我国的法律及司法解释中,且国内外对于商标性使用主题的研究并不多,在商标性使用认定上面的研究更是凤毛麟角。商标立法无法给出确定的指引,而法官又由于社会阅历与知识结构的差异使得对同一行为做出不同的判断,这使得商标性使用在司法活动中的判断是实务界的难点。商标法将商标“识别来源”之本质予以揭示,然而关于商标性使用的认定标准仍需更深入的加以规定。本文以法律及相关司法解释中商标保护的规定为基础,结合功夫熊猫案例,对商标性使用的界定、认定标准及商标性使用的排除情形予以探讨。陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司、中国电影集团公司、北京华影天映影院管理有限公司、派拉蒙影业公司的商标侵权纠纷案(以下简称“功夫熊猫案”)中,一、二审及再审法院认为,涉案行为并非商标意义上的使用,不符合商标侵权的成立要件。本文正是以此案为切入点,详细探讨商标性使用制度,通过对司法实践的考察,对“商标性使用”的法律概念、法律地位、判定标准进行研究,旨在对商标性使用的概念和判定标准予以明确,完善商标性使用制度,以期在商标审判实践中,针对具体案件可以准确适用。全文分为五个部分:第一部分从“功夫熊猫案”案例入手,引出商标性使用的界定,该部分详细介绍“功夫熊猫案”案情、法院的判决和双方的争议焦点。第二部分首先探讨国内外关于商标性使用的界定,提出本文观点,再结合“功夫熊猫案”判决阐述了商标性使用是商标侵权的前提要件。第三部分介绍商标性使用的排除情形,细致阐述正当使用的概念及构成要件。第四部分论述影响商标性使用判断的因素,应当将被使用商标的独创性程度及知名度、使用者使用商标的方法及主观善恶度都加以考虑,将这些作为基础来分析一行为是不是属于商标性使用。第五部分通过上述研究,阐述商标性使用立法和司法中的不足,最后总结出如何完善商标性使用制度的建议。
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