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3月16日，江苏省淮安市淮海区市场监管局执法人员在清远有限公司厂区墙体发现一幅大型喷绘广告，上面有包括“淮安明净分部为淮安明净有限公司旗下子公司”“淮安明净分部占地120亩……拥有档口310个，交易车位300个”等字样。经查实，此喷绘广告内容存在多处虚假，涉嫌违反《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”的规定，构成发布虚假广告违法行为。执法人员于当日依法对此案立案调查。 基本案情 经调查，清远有限公司(当事人)为拓展业务，吸引承包商和采购客户入场，借用淮安明净有限公司(关联企业)知名度，对外以“淮安明净分部”名义进行宣传。当事人于2月初自行设计内容，委托他人制作大幅喷绘广告，在公司厂区厂房外墙上发布。该广告发布后，当事人员工及承包经营户通过微信、抖音等平台对上述内容的信息多次转发，造成一定社会影响。 当事人广告中所称的“淮安明净分部”字号名称尚未经审批核准，“淮安明净分部”也不是“淮安明净有限公司旗下子公司”。“淮安明净分部”实际占地不足70亩，当事人只拥有档口130余个，交易车位100余个，而广告内容虚假、夸大。 当事人在广告中虚构、夸大事实进行不真实的宣传，以此招揽承包户和周边顾客入场，意图在同业竞争中获得优势地位，诱导广大消费者误认误购。淮海区市场监管局根据《广告法》第二十八条第(二)项规定，确认当事人上述行为构成发布虚假广告违法行为，依据《广告法》第五十五条第(一)项的规定，责令当事人改正上述违法行为，罚款25万元。当事人缴纳罚款后未提出异议。 分析与思考 一、广告与其他宣传方式有何区别? 《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，笔者将广告定义为：广告是商业经营者(广告主)通过一定形式和媒介向消费者推介商品或者服务的商业宣传行为。 广告的形式和媒介是其区分于其他商业宣传活动的必备要件，脱离媒介和广告的形式而直接对消费者进行商品和服务宣传，往往不认为是广告，譬如免费试用、打折促销、附赠品销售等。广告的形式和媒介本身具有的相关属性衍生成广告的一些属性，如广告的形式和媒介具有持久性、可重复性、受众广泛性，这些都成为广告宣传推介效果优于其他商业宣传活动的特性，进而使得商业经营者更加偏爱广告这一宣传形式。 广告与其他商业宣传行为界限并非泾渭分明，很多时候认定起来并不那么容易。譬如有人在网络平台对促销宣传活动现场直播，借助一定的媒介开展宣传活动，就使这一宣传活动具有广告化的意味。 既然广告是一种宣传行为，本案能否适用《反不正当竞争法》进行规制?笔者认为，法律适用应该坚持“特别法优于普通法”的原则。本案属于典型的发布虚假广告违法行为，依据《广告法》查办非常适当。 二、本案广告费用如何计算? 广告主的广告费用应该按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。本案当事人发布的喷绘广告面积为7.5×5米，自述制作费用仅为100多元，无广告委托制作合同、付款凭证。广告设计、发布、多人自媒体转发费用均无法计算。结合该广告制作发布规模、社会影响、受众人数，整体广告费用明显偏低，宜适用《广告法》第五十五条第一款的规定进行处理。 由于广告形式逐渐多样化、自媒体兴起以及商业经营者数量激增等原因，商业广告发布渠道越来越多，数量越来越大。实践中，大量广告设计、制作、发布费用无法计算，例如通过手机App软件发布自媒体广告无制作、发布费用。按照现行《广告法》，发布虚假广告且费用难以计算的，对广告主处以二十万元以上一百万元以下罚款。这就给基层执法人员带来一个执法困境：按照法律处罚，众多小微企业和个体工商户违法者接受不了高额罚款，容易给执法者带来负面舆论影响；减轻或者不予处罚，又可能带来履职风险。因此执法人员在执法时，应综合考量多种因素，妥善作出行政处罚。 |
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