一、第6条可以诉请股东出资加速到期的第（1）种情形的处理路径 有两条： 一条是直接由执行法院作出符合执转破的条件的认定，并根据债权人的申请，在执行程序中追加。但由于事涉实体权利义务，此路径可能被认为超出了执行依据及权限范围而不被采纳。 一条是由债权人另诉。如债权人在诉讼中能够提供符合执转破条件的证据，则请求追加可获支持；如不能提供，则请求不能获得支持。此路径的问题在于债权人如何举证，执行法院是否愿意出具相应的证据。如果另诉法院与执行法院是同一法院，内部沟通方便，执行部门出具符合执转破条件的说明即可。如果不是同一法院，是否配合就很难说。怎么解决这个问题？由债权人向审理法院申请依职权调查应当是最为可行的办法。 二、第7条表决权标准修改决议的表决权分配问题 无论章程有无规定，如果股东会决议变更表决权分配标准的，决议本身应当符合章程要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。这里三分之二以上表决权，是决议修改前的表决权。即章程有规定的，按章程规定的表决权分配标准来行使表决权，章程没有规定的，按认缴出资比例来行使表决权。这意味着对未实际缴纳的出资部分能否行使表决权，取决于想改变初始表决权分配标准的股东所代表的表决权，是否超过初始全部表决权的三分之二。超过的，可以改变。没有超过的，不能改变，即使作出决议也是无效的。 一般而言，要求改变的往往是实际缴纳出资的股东。但是如果按初始表决权分配标准，其所代表的初始表决权达不到初始全部表决权的三分之二，实际出资股东将不能通过股东会决议程序变更表决权分配标准。 三、第9条股权转让合同效力问题 拟受让股权的人因其他股东行使优先购买权失去受让机会的情况下，可以根据股权转让合同向转让方主张违约责任，该观点值得商榷。因为其他股东享有优先购买权是法定的权利，转让双方对此都是明知或者应当知道的。受让人作为股权转让的一方，也应负有相应的注意义务，对其他股东的优先购买权是否得到保障应当予以关注和核实。在其未尽注意义务的情况下，其对于股权转让合同不能得到履行，同样负有责任。因此，即使认为股权转让合同有效，根据过错相抵的原理，其向转让方主张违约责任也不应得到支持。否则，其对法律规则就可以不负任何注意义务了。此其一。 其二，如果坚持股权转让合同有效，那么，转让方将陷于进退两难。因为转让方如果不签订具体的股权转让合同，就不具备向其他股东征询是否行使优先购买权的同等条件，其他股东也无法确定是否行权，转让方就无从转让起。但是一旦签订股权转让合同，而被其他股东行权，转让方又要回头向拟受让方承担违约责任。这样的规则所包含利害关系，将使转让方处于进退维谷的境地，迫使转让方不转让，或者不允许不支持转让，只要转让就可能要承担一定的风险责任。显然，这一价值取向是不合理的。 因此，综合一、二两个理由，个人认为在其他股东的优先购买权是否主张未得到确认前，转让双方签订的股权转让合同不应生效，只是成立。如果其他股东不主张优先购买权的，股权转让合同自始发生法律效力。如果主张的，股权转让合同不生效，拟受让人也不应有权向转让方主张违约责任。 四、关于人格否认规则适用中的问题 人格否认中，子公司是债务人的，母公司或者股东因人格混同而要对子公司的债务承担连带责任，这是正向人格否认。当债务人是母公司、控制股东或者实际控制人，子公司因被过度支配与控制而要对母公司、控制股东或者实际控制人的债务承担连带责任，这是反向人格否认。 在反向人格否认中，当事人诉讼地位如何列示？子公司是作为被告还是无独三？是否必须走人格否认的路径？是否可以直接走拍卖变卖股权的执行之路？从股东与公司的关系来看，是可以直接走拍卖变卖子公司股权的执行之路来解决的。但是，如果是实际控制人，因其并不直接持有子公司股权，故只能走人格否认之路。 五、关于清算责任适用中的问题 1 . 本规则是要约束实际经营管理公司的股东、高管及直接责任人员的行为，并不是指向未参与经营管理的股东。 2 . 第14条中“在能够履行清算义务的情况下”，由谁举证？如何证明？众所周知，公司若规范经营必然具备清算的条件，只有不规范经营才可能不能够履行清算义务，我们不可能假设公司是不规范经营，只能假设是规范经营。因此，应当首先推定能够履行清算义务，然后由股东进行反证，证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者根本没有参与公司经管理，因而不存在怠于履行义务，来免除自己的责任。可见，这里是通过先推定正常情形，然后将举证责任倒置的技巧来解决的，无需权利人去证明“能够履行清算义务”。 3 . 第15条关于因果关系的抗辩，怠于履行义务与无法清算之间没有因果关系的，可以不担责。这里的因果关系如何理解？因果关系在自然科学上是指按住其他因素不变，只考察两个变量之间的关系，一个变量出现后，则必然有另一个变量出现，就说这两个变量之间存在因果关系。 因此，从逻辑角度来说，因果关系需要非常严谨的证明。而在社会现象中，要证成因果关系是很困难的，因为我们很难把其他因素都按住不变，单纯地考察两个因素之间的关系。我们能够证明的大多是相关关系或者概率关系。 而法律责任的因果关系往往是一种条件关系。在形成某一结果中出现过的因素，如果认为其构成必要条件或充分条件或充要条件的，就可能被认定为是原因，并将其与结果之间的关系称为因果关系。这是一种形式逻辑上的逻辑关系，并不是自然科学上的因果关系。至于为何选择这些因素，将其与责任承担联系起来，则取决于经济社会实际利害关系包括主体价值取向的考量，并不仅是一个逻辑的推理。因此，这里说的怠于履行义务与无法清算之间的因果关系，应当是从充分必要条件的角度来说的，可以通过形式逻辑来验证，而不是通过自然科学的方法论来验证的。这一点对于法律上的很多因果关系都是适用的。 那么具体怎么判断呢？如果不怠于履行义务，是不是公司主要财产、账册、重要文件就不会灭失就可以清算？ 这里有两个命题： 1 . 因为怠于履行义务，所以灭失无法清算。 2 . 如果不怠于履行义务，就不会灭失可以清算。 后一命题与前一命题并非等价命题。因为否定前件的命题只是原命题的否命题，否命题并非是原命题的等价命题。只有逆否命题才是原命题的等价命题。只有互为等价命题的原命题与逆否命题都能成立才是因果关系。否命题只是条件关系。否命题成立的是必要条件关系，否命题不成立的，则连条件关系也不是。 比如，保管不当，失火烧毁了账册，灭失的原因是火烧，而不是保管不当。因为保管不当并不必然导致失火，但火烧必然导致毁损。 所以，如果是自然科学上的因果关系，怠于履行义务是很难证明为灭失无法清算的原因的，因为只是一个条件关系。但是如果把形式逻辑的充要条件关系视为因果关系，则是可以证成的。 六、第18条善意证成的转换 第18条实际是把善意的证成转换成了审查公司决议的真实有效性，而且只是表面的形式审查。但是又规定“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”，这里可能对债权人是个坑。因为这里的决议机关，究竟只是指董事会或者股东会？还是包括决议有效的具体规则和人员权限？ 如果只是指前者，那么这不可能发生，因为债权人的审查义务本身就包含了决议本身、同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，其审查深入到这一步，不可能不知道公司章程对决议机关的规定。如果是指后者，那么债权人要构成善意就很困难，因为其既然应当知道章程表决人员及人数的规定，同样也应当知道章程关于决议机关的规定，债权人不可能只看决议表决人数和人员，而不看决议机关的规定，其不可能做这种选择性查阅，否则必然是没有尽到应有的注意义务，而不能构成善意。 因此，这一条的意思应当是，除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确的规定且不同于其审查的决议表决情形的，债权人仅作形式审查即可。 七、第23条债务加入准用担保规则的意思 仅仅是指公司加入债务的效力，也要根据公司章程关于决议的规定，经过公司董事会或者股东会决议通过，且债权人是善意的，才能有效。从债权人角度说，就是必须审查债务加入的意思表示是否经过公司有权机关决议，为此又必须先审查公司章程关于表决的规定，必须确保二者一致才能有效。 除了效力以外，关于清偿顺位、规则及抗辩并不适用有关担保的规定。不能因为这一条把债务加入等同于担保。 八、关于股东代表诉讼 1 . 根据第26条不允许被告对公司提起反诉的规定，这实质意味着股东代表诉讼的真正的原被告是股东与股东或者股东与侵权人，而不是股东与公司。 2 . 因此，股东代表诉讼在委托代理时，不可以约定由公司直接承担代理费用，而应由代表股东承担，然后由代表股东向被告追偿。这与监事代表诉讼不同。监事代表诉讼公司法明确规定了费用由公司承担，因为监事是在履行职责，与股东不同。公司承担后再向责任人追偿。当监事代表公司股东对所投资的目标公司提起股东代表诉讼进行委托的，代理费用也应由股东公司承担，而不应由目标公司承担，股东公司承担后再向责任人追偿。费用的承担主体才会出现同一的情形。 九、关于合同无效后合理分配利益的理解 此条的准确适用极为重要。根据合同无效的事由可知，双方当事人必然都是违法的，都是不诚信的，因此，就合同无效本身而言，并不存在哪一方是诚信的要保护。所以第32条以下三条，所说的不诚信应当是指合同效力以外的其他不诚信表现。 这个不诚信的表现是指什么呢？ 根据最高院的理解与适用所举的不诚信例证来看，应当是指一方当事人对标的物的处分存在更有利可图的现实合法选择，所以积极追求主张合同无效以图实现此项利益。实际上是就合同无效后面的动机论诚信与否。小产权房另行征收，房屋涨价，都是存在利大利小两种现实选择，且合同无效即可选择实现更大的利益。所以，存在可选择的更大的现实利益，是不诚信的前提。要有利可分，才有不诚信的问题，如果无利可分，不诚信就无从谈起，也谈不上分配一说，更无所谓合理与否。 因此，此条适用应当注意两点：一是积极主张或追求合同无效的一方，是对标的物享有所有权的一方。一般是原告。二是主张无效的一方存在另行处分标的物获得更大利益的现实交易选项。只有这两条都具备时，才能说该方当事人不诚信。如果其虽然主张合同无效，但是对标的物并无其他现实的合法处分的可能，那么就既不存在获得更大利益可能，也不存在不诚信一说，本条也就不存在适用前提。 十、关于合同无效的释明问题 此节需要注意四个方面的问题，一是诉辩关于合同效力的主张矛盾时，都要作为争议焦点进行审理；二是无效后的返还请求既可以反诉的方式提出，也可以抗辩的方式提出；三是审理范围不能仅仅围绕原告的请求进行，还要注意被告的抗辩中的权利主张；四是原告在诉有效的同时，也可以一并提出无效的备位诉请。 十一、未生效合同到底有效无效 第37条的未生效合同是指应当或者约定办理批准手续生效而尚未经批准的合同。根据文义，未生效的合同应当不产生约束力，但是根据第37、38、39条的意思，这类合同虽未生效，但已经成立，仍然有约束力，并不是完全没有拘束力。其拘束力体现在当事人必须继续履行报批手续，而不能擅自撤回、解除或变更。一方不履行的，另一方可以请求解除合同并追究其违约责任，而不是承担缔约过失责任，这一点不同于未成立的合同。 对此类合同的诉讼是根据义务人的行为进展进行多次诉讼，还是作备位诉请和判决？从文义来看，是分步多次诉讼，但这样一来，讼累不可胜言。从便利诉讼和尽可能一次性解决纠纷的角度出发，可以考虑作备位诉判。 十二、第42条撤销权的行使 与无效一样，撤销事由的抗辩也有诉讼请求的效果，是必须审查的焦点。 十三、违约方起诉解除的违约金可否调整 第48条中违约方起诉解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。这里的本应当承担的违约责任受不受违约金过高可以要求调整的规则的影响？即违约方起诉解除合同的同时能否主张调整违约金？如果确实存在违约金过分高于损失的情况，是否应当调整？从公平的角度来说，应当予以调整，否则违约方可能付出过高代价，本条规则解救违约方的初衷就可能落空。 十四、债权人表决权的保障 第110条的规则要防止被滥用损害特定债权人的表决权，比如如果想排除某个特定债权人参与表决，那么，对于已诉讼的债权人，管理人可以在判决前召开债权人会议表决；对破产受理后的申报债权人可以不确认其债权，逼其诉讼，然后在判决前开会表决，就可以避开可能持异议的债权人。因此，债权人表决权暂停行使的规则，值得进一步考虑。 十五、民刑交叉案件的简单区分法 看民事责任和刑事责任的主体是否同一。同一的，先刑后民。不同一的，民刑各分。大体如此。 |
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