笔者同意第二种意见,理由如下:
就本案而言,控辩双方争论的焦点就在于两种表述中以何种表述更符合法律精神和操作需要。我国刑法规定,行为人与不能辨别和控制自己行为的女子发生性关系,无论该女子是否同意,无论是否使用暴力、胁迫或者其他手段,均不影响强奸犯罪的成立。因此,本案认定的关键就在于对司法精神病鉴定的证据能力和证明力的审查,从而认定犯罪。
一、“无性行为能力”比“不具有性防卫能力”更具有科学性
1989年8月1日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部共同颁发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》中的第二十二条第一款,该款规定:“被鉴定人是女性,经鉴定患有精神疾病,在她的性不可侵犯权遭到侵害时,对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的,为无自我防卫能力”,这也就成为了“性防卫能力”的概念来源,该概念还是有较为充分的法律依据的。但由于其概念上的模糊与内容上的不明确,使得该概念缺乏确定性,在实践中也不具有很好的操作性。
从我国《民法通则》等民事法律、法规关于自然人民事行为能力的规定看,“无性防卫能力”的概念表述并不科学。“无性防卫能力”指的应该是缺乏相应的体力条件,而难以与精神上的呆傻相联系;退一步讲,即便认为“性”的“防卫”包括主观上的认知,那么,对于一个缺乏起码的认知能力的呆傻人而言,又何来“防卫”可言?对于呆傻者,其没有基本的认识、判断及控制能力,也就无法认识性行为本身的意义和对自身的侵害,无法认识到对方行为的“不法性”,就没有防卫的意识,也就谈不上“防卫”。而“防卫能力”确实更指向的是体力上的防卫可能,与呆傻者缺乏基本的认知能力没有关联。
而“无性行为能力”则能很好的解决上述问题。“无性行为能力”包含对“性”的认知能力和预期能力。从民事角度而言,以认识能力和预期能力为特征的意思表示能力是行为能力的基础,“性行为能力”的概念中便包含了对性的认识能力,因此,对于对性行为缺乏明确认识的呆傻者而言,“无性行为能力”的概念显然更为科学、贴切。
二、“无性行为能力”比“不具有性防卫能力”更具有合理性
1、从民法上的民事法律行为角度来看,行为在民法上的意义是以“意思表示”为最基本要素的。而所谓意思表示,是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思,通过一定方式表达于外部,从而使对方当事人或社会知晓的活动。而呆傻者明显不具备这种意思表示能力,因此,“无性行为能力”的概念可以较好地概括、表示呆傻者对性行为及其法律效果缺乏明确认识的主观精神状态,也较为贴切。
2、从刑法的角度看,所谓刑法上的行为,是指“基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。……行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。”
这里的“有意性”是指一般意义上的意识,不包括故意、过失与犯罪目的等主观要件内容。则从刑法角度看,“无性行为能力”的概念也较好地说明了呆傻者对“性”缺乏基本认识的精神状态,也是较为合理的。因此,笔者认为,相较于“无性防卫能力”,“无性行为能力”无论是从民法角度还是刑法角度,均更为合理、准确的阐释了呆傻者的客观精神状况。
三、“无性行为能力”较之“无性防卫能力”对于解决实际案件更具有确定性和操作性
根据前面的论述,“性行为能力”包括了认知能力和预期能力,这种表述对于被害人而言能够较全面的反应其精神状态。针对“无性行为能力”的被害人而言,司法者只需要审查鉴定结论的程序、实体是否合法就可以了,而不用再搜集其他证据以求进一步核实被害人的精神状态。但“无性防卫能力”则不然,其概念实际应为缺乏相应的体力条件。如果按照其本来含义去界定,那么就需要进一步去证明其意识表示有瑕疵,不能意识和控制自己的行为,缺少行为能力。
综上所述,鉴定结论的内容应该是医学对于这一问题的普遍认识或者专业认识,而鉴定结论的程序性问题才是认定鉴定是否合法的标准。本鉴定结论提取、出具等等程序符合法律规定,内容本身就具有极高的专业性,不能用所谓约定俗成的“术语”标准来划定医学界的理解和诠释。具体到本案而言,无性行为能力属于对人的认知范畴和行动预期范畴双方面进行了比较全面的评价,因此,较无性防卫能力仅界定人的行动范畴而言,更全面更科学,本鉴定结论可以作为定案依据。