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A（男，69周岁）与同村有些“呆傻”的B（女，17周岁）在A家中发生性行为。在此过程中是B主动敲门进了A家中，B主动脱去衣服且抚摸自己胸部等敏感部位，在发生性行为过程中B未反抗，并感到害羞自己用床单遮住自己的脸。后B家人得知此事报警。A到案后供述明知B有些“呆傻”，承认与B发生性行为，但辩解称未利诱、欺骗、强迫B，系B主动、自愿为之。经司法鉴定，B系轻度或中度精神发育迟滞患者，性自我防卫能力削弱。 性防卫能力削弱的非严重精神发育滞迟妇女有无性同意能力 针对性侵对象为精神病或痴呆妇女的情况，1984年4月26日根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，严重精神病患者或痴呆者：行为人明知对方是精神病患者或者痴呆者，不管行为人采取什么手段致使双方发生性行为，都应以强奸罪论处。 2000年3月24日公安部《打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》也明确指出：行为人若明知收买的妇女是精神病患者或者痴呆者，且达到了严重程度，行为人与其发生性关系的，则应以强奸罪立案侦查。 虽然《解答》已失效，但我国相关刑法学理论普遍认为：出于对严重精神病患者或痴呆者的保护，且基于这类群体不能辨认和控制自己的行为、不能正常表达自己的意志，推定这类群体“不同意”。因此，我国司法实践中对与精神病患者或痴呆者发生性关系案件的处理主要分为两个方 面： 第一，对被害人进行鉴定，确定被害人是否患有精神疾病以及病情的轻重程度； 第二，查明行为人主观上对被害人患有精神疾病是否明知。 但是，在本案中对于精神发育迟滞未达到严重程度，性防卫能力削弱的被害人，是否可以直接忽略其性自由意志，不关注行为人有无使用暴力等情况，直接对行为人以强奸罪论处。目前无明确的法律规定，在实践中也存在较大争议。 根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（苏公厅 [2000] 399号）（以下简称《纪要》） “关于强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪”的规定可看出，要根据精神病或痴呆者的病情严重程度区别对待。需要特别注意的群体就是未完全丧失辨认或控制自己能力的轻微精神病患者。《纪要》明确提出：对于未完全丧失辨认或控制自己能力的轻微精神病患者，行为人没有违背妇女意志采用暴力、胁迫或者其他方式进行搂抱、接吻、扣摸等行为，一般不以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪论处。 （一）不得任意剥夺非严重精神发育迟滞患者的性自由权 1、精神发育迟滞患者性发育完成之后，生理上与常人无差。 研究表明，由于精神发育迟滞患者存在心智发展不完全或较为缓慢的现象，因此其认知能力和社会适应能力较差，但他们的生理发展与普通人并无差异；同时当他们性发育完成之后，与普通人并无明显差异。如果对这一群体进行一些性知识、性防卫技巧的教育，可以有效降低他们遭受性侵的概率。 2、不能忽视精神发育迟滞患者的情感需要，他们也渴望拥有爱情、家庭。 （二）被害人的同意能力有别于民事行为能力，不能将二者混为一谈 有学者将被害人同意能力等同于民事行为能力。笔者认为这一观点值得商榷。 刑法主要针对的是行为人，考虑的是行为人的行为是否具有刑事可罚性，行为人是否需要对此行为负责。刑法上我们讨论被害人同意能力除了考虑部分特殊主体的特殊保护外，更多的是考虑被害人同意能否成为行为人免除刑事责任的事由；而民法讲求的是“契约精神”，是为了促成双方当事人在相对同等的环境达成合意。民法和刑法对待同一问题的角度和评价方式存在明显的区别。 （三）对性行为有实质理解能力的精神发育迟滞患者，不应采用“推定同意” 在性侵案件中，采用推定同意的对象应该是神发育迟滞且对性行为无实质理解能力的严重精神发育迟滞患者。如果对于精神发育迟滞患者一律采取“推定同意”的理论，我们尝试来分析下本文案例。 第一，从强奸罪构成要件来看，“违背妇女意志”是构成强奸罪的必要条件，而在本文案例中，我们似乎无法看出A违背了B的意志。相反如果B不是精神发育迟滞患者，我们可能认为是B主动要求A与其发生性关系。仅仅以精神发育迟滞患者没有相关的认识能力和控制能力，而认定A“违背妇女意志”，显然不能让人信服。因此，我们很难认定A的行为存在刑事违法性。 第二，从行为的社会危害性而言，之所以要对精神发育迟滞患者采取“推定”同意的理论，主要是防止行为人利用精神发育迟滞患者“好骗、怯懦”等性格特点满足自己性欲的目的，从而严重危害精神发育迟滞患者的身心健康。但是本案中，较难看出A的行为会对B造成严重的身心创伤，或者造成其他精神发育迟滞患者及其家属的恐慌。 第三，从主观罪过的层面而言，说A“明知自己的行为会导致危害结果，而又希望或放任这种结果发生”，显然过于牵强，因此行为人的主观故意难以认定。 第四，从保护被害人权益的角度来说，一味追究行为人的刑事责任，不顾被害人内心的真实想法，可能也不利于保护被害人（性）权益。 （四）未成年精神发育迟滞患者对性行为实质理解能力的体现 我们这里探讨的患有精神疾病被害人的实质性理解能力不单纯是其所患精神疾病层面的概念，准确的说是在法学层面上对不法侵害行为的一个综合理解。对于未成年被害人而言，不能机械地将是实质性理解等同于“深刻、全面或者清楚地理解”，只要未成年被害人能够在遭受性侵害时做出与自己年龄相当的理解和反应，应该就可以说其具备一定的实质性理解能力，主要是从言语或者行为两个方面对遭受的侵害予以表示。 当一个未成年精神发育迟滞患者在遭遇性侵时，以下行为较能反应其对性侵有实质性的理解能力： 1、前期表现为躲避、推开行为人，或者拉住自己的衣物拒绝行为人撕、脱； 2、在被侵害过程中不知如何反抗。由于生理上的不舒服，被侵害时表现出哭泣、推搡等行为； 3、事后由于怕被人知晓，情绪低落、无助、哭泣。 这些反应是建立在被害人能模糊的感知到行为人的对其实施的行为是不好的，因此作出的虽不具有明显反抗行为，但足以表明其并非自愿的意思表示。 那么，如何判断一个未成年精神发育迟滞患者是自愿的呢？笔者认为可以从以下几方面判断： 前提 （1）未成年精神发育迟滞患者有一定生理基础，也就是说她们生理已发育完整。 （2）行为人未采取暴力、诱骗等方式。比如在个别案例中，行为人欺骗被害人称发生性行为可以治疗疾病等，从而使未成年精神发育迟滞患者基于错误的认识，作出了“同意”的意思表示。 具体表现 （1）未成年精神发育迟滞患者对“性”有模糊的认识，有一定的隐私感。比如，对行为人接触其胸部或性器官时，有害羞等表现。 （2）在平日的生活中，未成年精神发育迟滞患者表现出一定的生理或情感需求。但在真正发生性行为时虽有一定的推搡行为，但无明显拒绝。 （3）发生性行为之后，并未表现出明显的焦虑、失落、羞辱感等；未对行为人产生抵触、敌对的情绪。 （4）长期与行为人以夫妻或情侣名义共同生活，在此过程中发生性行为。 因此，在笔者看来，在办理文中所涉案件的过程中，不应机械看待鉴定结论、更不应忽视精神发育迟滞患者的性自主权。而应深入了解“被害人”的精神、智力、生活等情况，对其有无实质性理解能力作出较为准确的判断，从而对案件作出准确的定性。 |
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