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【作者】罗昆（武汉大学法学院教授，法学博士） 【来源】《清华法学》2018年第6期、北大法宝法学期刊数据库。文章较长，已略去原文注释。 【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。 内容提要：缔约方式与合同形式实属两个不同范畴，应区分使用。除了要约承诺方式外，交易实践中至少还有合同书、集中竞价交叉要约、无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约—本约等缔约方式存在，且上述方式无法简单地为要约承诺方式所涵盖或解释。随着交通和通讯技术进步、交易实践发展，缔约方式已呈多样化和复杂化之势，我国以要约承诺为中心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外，在体系层面亦存在实质性缺陷。为此，我国民法典应在确立缔约方式自由的基础上，构建以合意为中心的合同订立制度，明确规定一般性、实质性的合意制度来统率各种缔约方式，并进一步完善各种具体缔约方式制度。 关键词：缔约方式；合同形式；方式自由；合意；民法典 目次 一、概念澄清与问题提出 ——从缔约方式与合同形式的区分说起 二、缔约方式的复杂多样化梳理 三、我国缔约制度的主要缺陷剖析 四、民法典中缔约制度的体系性重构 五、结语 一、概念澄清与问题提出——从缔约方式与合同形式的区分说起 “合同形式”一语，在我国当代民法学术语境中，有时被径称为“合同方式”，或“订立合同的具体方式”，即“方式”与“形式”通常不作区分。但在我国民法语境中，所谓“方式”、“形式”其实各有所指。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第10条规定当事人订立合同可以采取口头、书面和其他“形式”，第13条则规定当事人订立合同可以采取要约和承诺“方式”。依上述规定来看，“形式”是指当事人意思表示的载体或表现形式（form），与合同的内容相对应，例如口头形式或书面形式；“方式”则指达成合意、成立合同的方式或程序（manner or process），与缔约的结果、合同是否成立相对应，例如要约承诺方式。显然，要约承诺方式与口头书面形式分属不同范畴。在逻辑上，合同形式主要与要式合同的特别成立要件相关联；缔约方式或程序则主要与意思表示如何一致、是否一致、何时一致相关联。在合同成立与有效或生效相区分、意思表示解释主要采“客观主义”的背景下，区分缔约方式与合同形式具有重要意义。然而在缔约方式——合同成立问题上，我国《合同法》第25条、第32条、第33条却又区分要约承诺方式、合同书形式、数据电文形式+确认书规定了不同的成立时间，《合同法》第36条和第37条在规定“一方已经履行主要义务，对方接受”可以补正合同成立要件时还区分应“采用书面形式订立”的要式合同和以“合同书形式订立合同”，这些规定中“方式”与“形式”的使用明显较为混乱且缺乏逻辑性，也影响到了我国合同法理论。合同书、确认书、一方已经履行主要义务对方接受究为合同形式还是缔约方式？除要约承诺方式外，实践中还存在哪些典型缔约方式？在缔约方式复杂多样化的背景下，我国现行缔约制度存在哪些不足？我国正在编纂的民法典合同编有无必要和可能构建统率各种缔约方式的一般规则？以上问题的回答实际上要求我们严格区分缔约方式与合同形式，并以此为线索重新审视梳理实践中的典型缔约方式，进而以编纂民法典为契机对我国合同订立制度展开理论反思和制度重构。与关系契约理论对传统要约承诺制度的批评不同，本文仍然试图建构一种相对确定的合同成立时点判断规则。 二、缔约方式的复杂多样化梳理 “几乎全世界的教科书”都承认，要约承诺属于20世纪以来的法典和合同立法中最为重要的缔约方式。作为范式的要约承诺缔约方式具有三个典型特征：第一，成立合同需当事人做出两个以上意思表示；第二，两个以上意思表示在时间上具有先后性，在先的为要约、在后的为承诺；第三，要约承诺缔约方式的兴起与邮政事业的广泛应用有着密切联系。虽然要约承诺现已被称为“传统缔约方式”，但“即便到了十九世纪初，欧洲法律也并不认为要约与承诺是缔约的必要步骤”。要约承诺作为一种重要的缔约方式“只是在可信赖的邮政服务出现和远距离订立合同成为可能之后才成为现实”。在法律上将要约承诺确立为缔约范式之后，交易实践中缔约方式的发展并未就此止步，而是朝着多样化和复杂化方向继续发展。到目前为止，“并不是所有的立约都需要采取要约承诺方式，或者是要比要约承诺复杂得多。” “在任何情形下都坚持有真正的要约和承诺的存在可能完全是想象”。我国民法理论也认可这一点，学理上对要约承诺之外的交叉要约、同时表示、国家下达订货任务、意思实现讨论较多。但除此之外，随着交易实践发展，目前实践中还有以下几种典型缔约方式更堪重视。 （一）合同书方式 合同书长期被单纯视为一种书面合同形式，但其实更是一种独特的缔约方式。相对于要约承诺方式，合同书方式具有两个典型特征：第一，合同书所呈现的意思表示只有一种，签订合同书是对唯一的一种合同内容表示同意，合同的成立无需判断多个意思表示是否一致。弗卢梅将此种情况称为“相互同意合同文本而缔结的合同”，科宾称之为“同时的同意表示”，在签订合同书之前当事人之间的具体磋商过程几乎不必予以考虑。此种情况下“区分要约与承诺不具有任何意义”。第二，合同书方式缔约在具体程序上往往表现为谈判磋商、拟定条款、双方认可、双方签字等一系列行为，因此也“无法将交易磋商行为逐一归类为要约与承诺”，难以适用要约承诺方式中要约“内容具体确定”的规定。合同书方式与要约承诺方式在合同成立的一致性和确定性判断规则上存在重大差异。这是将合同书作为一种独立缔约方式的实际意义之所在。 相对于要约承诺方式缔约，合同书方式仅有唯一表示，安全性更高。兼具书面形式和缔约方式双重属性的合同书，在规避交易风险上具有双重意义。此外，合同书方式在解释三方以上当事人缔结共同行为时具有要约承诺方式难以企及的优势。 若当事人采用格式化的合同书缔约，则具体应分两种情况讨论。如果一方提供包含部分或者全部格式条款的格式合同，另外一方在格式化的合同书上签字盖章表示接受，此时仅有唯一表示，仍属合同书方式。如果一方以格式化的合同书要约，接受方却以己方的另一种格式合同承诺，此时就有两种表示，属于要约承诺方式。此即所谓“格式之战”，合同是否成立及内容如何判断较为复杂。 （二）集中竞价交叉要约方式 交叉要约作为一种特殊缔约方式早已存在，其与要约承诺方式的主要区别在于缔约双方的意思表示发出到达不具有明确的时间先后，但在内容上“偶然”一致。正因为如此，交叉要约、包括与之类似的同时表示在实践中都并不常见，在缔约方式中只能居于补充地位。但是随着交叉要约的具体实施方式出现发展变化，其在实践中的重要性已显著提高，以至于无法再简单适用或准用要约承诺规则。 目前实践中运用交叉要约缔约典型地存在于证券场内交易中。在正常交易的情况下，买卖双方的交易指令在时间上往往不分先后，交易指令发出后就价格匹配的部分可以自动瞬间成交，这完全符合交叉要约的特征。但与传统的交叉要约相比，证券市场的交叉要约在具体实施方式上又已有明显变化。首先，交易对象不特定且往往相互匿名。买方和卖方发出的交易指令或意思表示均系针对不特定交易对象发出。当事人身份彼此互不知情并不影响是否成交，甚至交易完成之后买卖双方仍然相互匿名。其次，交叉要约与集中竞价交易相结合。正常交易情况下，每一瞬间都有大量的买卖报价发出，交易系统按照价格优先、时间优先的规则由电脑自动撮合、逐笔不断成交。此种交叉要约与集中竞价交易相结合的缔约方式，在商事交易领域获得了极为重要的市场地位。集中竞价交叉要约的特殊性、重要性足以支撑其成为一种典型缔约方式。 （三）无需承诺的商业确认书方式 与我国《合同法》第33条规定确认书需经当事人签订不同，在国际上和外国法上、也包括我国的交易实践中，能够与合同书方式相区别的确认书其实是无需承诺的。《国际商事合同通则》第2.1.12条所规定的“书面确认”要解决的是“合同已经成立，一方当事人随后给另一方发去一份文件，仅想以此确认先前约定的内容”。此种“对合同内容进行确认”的确认书除非构成对先前已经成立的合同条款的实质性变更或者被对方当事人毫不迟延地拒绝，否则是有效的。由于该种确认书系在合同已经成立后发出，因此对商业确认书的沉默本质上属于“无表示”而非承诺。不对确认书提出异议便推定确认书有效系源于商业习惯而非基于沉默承诺制度，德国帝国高等商事法院则认为此系“基于诚实信用”原则。如果受领人未及时表示异议，则合同将依据确认函中的内容认定，而不论受领人是否对此有相关的意识。 无需承诺的商业确认书须与在先订立的合同配合使用，二者作为一个整体才构成一种典型缔约方式。确认书本身与合同的成立时间无关，但与合同的内容确定相关。确认书方式在商业实践中之所以受欢迎，也与其最终只有一种表示有关。 （四）就同一交易订立数轮实质性内容相同的合同方式——以“招拍挂”为例 既有合同法理论认为“招拍挂”的特殊性主要在于竞争性缔约，仍习惯于用要约承诺方式来解释“招拍挂”，例如将招标公告和拍卖公告视为要约邀请、投标和竞买视为要约、发出中标通知书和拍定视为承诺。以上认识始终囿于“招拍挂”本身，未将当事人以“招拍挂”从事的交易作为整体予以考虑。与要约承诺方式相比，“招拍挂”方式的特殊性在于以此种方式订立合同之后，当事人还需另行签订确认书以及所谓“正式”合同书，即就同一交易反复订立合同。一方面前后数轮合同的实质内容完全相同，另一方面均已具备该类合同的全部必要条款。在招标的情况下，通说认为发出中标通知书合同即成立，招标缔结的合同与后一书面合同之间并非预约与本约之关系。在拍卖或挂牌的情况下，成交确认书对出让人和竞得人具有法律效力，因此需签订确认书的拍卖和挂牌出让实际上还可能存在三轮合同。 同一交易需反复订立数轮合同通常基于两方面原因：一是维护交易安全。以拍卖国有建设用地使用权为例，为防止强势的出让方在拍定后擅自改变拍卖结果，合同须于拍定落槌时成立；由于竞价和拍定往往均非书面形式，拍卖人和竞得人须随即签订确认书；由于拍卖主要是确定交易价格和买受人，合同的其他内容零散存在于拍卖公告、展示说明等文件甚至现场勘踏中，当事人最后还需订立一个囊括所有合同内容的“正式”合同。二是便于行政管理。实践中当事人在就合同的必要条款达成合意后，目前普遍还需签订由主管部门监制的格式合同，主要是为了避免遗漏与行业管理、后期物权登记等有关的重要信息，或者避免有关信息记载不规范的问题。 可见，当事人就同一交易反复订立实质性内容相同的数轮合同，无论从内容上还是目的上判断，本质上都是对同一合同的反复确认而非订立多个内容或效力不一的合同。此种缔约方式之所以典型亦系以缔约的整个过程为观察对象，如单就某一轮缔结的合同来观察仍符合前述要约承诺、合同书等缔约方式。 （五）预约-本约方式 此种缔约方式的特殊性在于，当事人在缔结本约之前先订立一个不具有实质性给付意义的预约，或虽具实质性给付意义但与本约的实质性给付并不相同的预约。具体包括两种情况。 1.本身不具有实质性给付意义的预约。预约并未就本约的全部必要条款达成一致，或者当事人有意保留受合同约束的效力，在预约中明确约定合同需留待进一步磋商确定其他必要条款或另行订立“正式”合同后生效，此种预约不同于本约，而是真正的预约。相应地此种预约也就不能对当事人产生合同约束力，当事人仅负诚信缔约的义务。预约之违约责任与本约未能缔结之缔约过失责任在归责原则、构成要件、赔偿范围上应无区别，但在责任方式上可能不同。 2.本身具有实质性给付意义的预约。对特定当事人而言，缔约的时间成本、磋商成本本身具有重要意义，具有可以货币化衡量的价值。因此预约合同中虽只约定将来特定时间地点当事人双方负有继续磋商的义务，但是谈判磋商可能本身构成一种实质性给付，例如预约与某著名律师商谈委托事宜，客户可能需就该接洽谈判机会本身支付对价。此种预约虽然包含实质性给付内容，但与本约的实质性给付不同，因而仍属于真正的预约。 目前学理和实务关于预约的含义、性质认识不一，甚至存在较大争议。实践中至少还有名义上的预约和以规避法律为目的的预约两种类型。前者名为预约实为本约，与之后的“正式”合同构成就同一交易反复订立数轮实质内容相同的合同。后者如我国台湾地区司法实践中将有偿的消费借贷认定为预约且认可预约的效力，从而权宜弥补将有偿的消费借贷亦规定为实践性合同的不足。因此我国当前强调此种缔约方式的特殊性具有重要意义：一是有助于区分真正的预约与本约；二是有助于区分预约本约缔约方式与其他典型缔约方式，从而准确判断各种合同的性质和效力。此种缔约方式的特殊性也系以整个缔约过程为观察对象。 （六）事实行为方式与事实合同 20世纪40年代德国学者豪普特（Haupt）提出事实合同理论，并曾被德国法院在司法实践中反复引用。依该理论，事实合同系通过事实行为成立，而传统理论认为任何合同均需通过意思表示或法律行为成立。果真如此，那么以事实行为订立合同将成为一种全新缔约方式。但即便是在德国，事实合同理论也引发了巨大争议，德国的法院也“并未沿着这条路线继续发展下去”。豪普特归纳的三种事实合同实际上均难以成为典型的“合同”。基于社会接触而产生的事实合同关系本质上属于缔约过失之债或侵权损害赔偿之债；基于团体关系而产生的事实合同关系本质上是对合同效力制度的修正；基于社会给付义务而产生的事实合同关系可采用意思实现或默示承诺来解释合同关系的存在。反之，不能纳入意思实现方式和默示承诺形式的事实行为，不能成立合同之债；但根据法律的规定和行为的内容，或可成立其他类型的债。 在一方当事人明确拒绝缔约时，事实合同理论认为依特定情形和当事人的行为事实仍可成立合同，这还被认为正是该理论相对于传统合同理论的优越性之所在，此种观点并不具有充分合理性。第一，一方当事人明确拒绝缔约时仍然认为成立合同关系，论证上过于勉强。第二，合同之债的典型特征是藉由双务合同架构双方互为对待给付的法律关系，而事实合同理论重点解决的单方金钱给付关系并非必须通过合同关系架构。第三，事实行为本属债因之一，没有必要革命性扩张合同之概念将此种债纳入。第四，“停车场案”中确定被告之得利、尤其是确定原告之损失确非易事，但并非不能经由解释认定。总之，目前事实合同理论还面临较大争议。即便在中国“事实缔约是个普遍现象”，为避免对合同法基础理论的体系性冲击，将其解释为以意思实现的方式或默示承诺的形式缔约相对更为稳妥。 （七）小结 通过对我国交易实践中典型缔约方式的梳理可得出以下结论：第一，要约承诺方式确实难以涵盖现实中的全部交易类型，甚至要约承诺缔约方式的中心地位已动摇。第二，合同书、集中竞价交叉要约、意思实现、同时表示与要约承诺同属简单和基础性缔约方式但各不相同，直接体现了缔约方式的多样化；无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约-本约则属于复杂缔约方式，由简单缔约方式构成，间接体现了缔约方式的多样化。第三，不同缔约方式决定合同成立的观察视角和判断、解释的规则存在不同。第四，交易实践的发展可能不断催生新的缔约方式，本文并未也不可能穷尽列举所有已有和将有的缔约方式。例如软件领域开放源代码允许他人下载、修改的通用公共许可证协议（GPL）被认为属于“多对多”（many-to-many）的缔约方式；又如拆封合同（shrink-wrap）或点击合同（click-wrap）被认为属于条款附后（money now，terms later）的缔约方式。第五，缔约方式虽已多样化，但均系通过意思表示缔约，理论上所谓事实合同仍可纳入默示承诺形式或不当得利等制度中。 三、我国缔约制度的主要缺陷剖析 我国《合同法》第13条明文规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，进而非常详细地规定了要约承诺的具体规则。虽然学界对《合同法》是否还规定了其他缔约方式、规定了哪些其他缔约方式意见不一，但要约承诺作为最为典型的缔约方式或缔约范式、我国合同订立制度系以要约承诺方式为中心构建应没有争议。国内学者早就认识到我国此种以要约承诺为中心的缔约方式制度存在不足。有人认为《合同法》第13条关于缔约方式的规定“有欠周密且与《合同法》第38条相矛盾”，理论上和实践中还普遍认可交叉要约、同时表示等特殊缔约方式。有人认为意思实现也是《合同法》遗漏的特殊缔约方式。以上观点揭示了我国缔约方式制度存在的部分问题，但尚未涉及问题的全部和实质。传统意义上的交叉要约和同时表示在交易实践中较为少见；国家订货本质上属于强制缔约，其特殊性主要在于承诺人不得拒绝承诺；与理论上对意思实现的含义、性质存在争议不同，立法上无论大陆法系还是英美法系，通常都将意思实现规定在要约承诺的体系下。抛开这些，以上缔约方式均属于当事人分别实施意思表示或行为来缔结合同，因而经由“意思表示一致”这一理论共识的润滑后类推适用要约承诺的相关制度长期都被认为是“可能与合理的”。至于本文开头提到《合同法》未能将区分缔约方式与合同形式贯彻始终的问题，则并未引起学界的充分重视。由于对要约承诺方式交易原型的简单性认识不足，对缔约方式复杂多样化之后要约承诺方式的局限性和地位变化认识不足，因此在缔约方式层面对现有缔约制度尚未形成深入系统反思。 （一）我国缔约制度在具体缔约方式层面的典型不足 1.合同书方式的特殊性和重要性未有充分体现。由于立法者在观念上已先入为主地仅以要约承诺方式为缔约范式，也就难以清晰地意识到合同书方式与要约承诺方式在合同成立判断上的全部差异。依《合同法》第32条的规定，合同书首先是被当作了一种特殊的书面形式，其次隐约被视作一种特殊的要约承诺方式。该条仅仅规定了合同书方式缔约时意思表示一致性的特殊判断规则——当事人双方签字盖章，但并未就合同书方式在合同内容确定性的判断上做出规定。合同书的内容确定性判断要么适用《合同法》第14条关于要约“内容具体确定”的规定，要么构成法律漏洞。但前已论及，采合同书方式缔约时，在逐条磋商过程中通常无法区分要约承诺，也就很难适用要约承诺方式下要约确定性的判断规则。我国合同法应就合同书方式缔约专门规定内容确定性要件，或者就合同的成立确立可以广泛适用于所有缔约方式的一般规则。 2.集中竞价交叉要约制度未做规定。借助于计算机和网络技术实施的集中竞价交叉要约不再是一种偶然现象，同时该种方式因成立要件上的特殊性还可能对现有合同成立制度特别是确定性判断构成冲击。我国《合同法》作为统辖民商事合同的民事基本法，不仅没有一般性规定集中竞价交叉要约，甚至没有为特别法的具体规定预留体系空间。 3.无需承诺的商业确认书制度完全缺失。《合同法》第33条规定的确认书“实质上是一份简单的书面合同”，与比较法上无需承诺的商业确认书完全不同，且在适用范围上施加了诸多不当限制，显然未照顾到我国使用确认书的全部商业习惯和交易实践。第一，当事人在订立合同时要求签订确认书、但未约定签订确认书合同才成立时，确认书可能只是一种证明合同存在的书面凭证。实践中一律以签订确认书的时间作为合同成立时间属于以偏概全，也与拍卖中合同于签订确认书之前、拍定时合同即成立的规定相悖。第二，实践中当事人并非只在采用信件、数据电文形式订立合同时才采用确认书。“在建筑装修材料配送、超市物流配送及饭店食材配送等送货上门的买卖交易方式中，当事人之间的买卖协议多为口头达成”，但当事人很可能采用确认书缔约。第三，实践中采用确认书除基于当事人明确约定外，也可能是根据交易习惯、行业惯例。第四，实践中采用确认书缔约并不一定需要双方签署，甚至不需要记载债权人姓名或名称。我国合同法应该放开对确认书适用范围上的诸多限制，特别是在商事合同领域恢复确认书的本来面目，使其成为一种独立的缔约方式。 4.现有合同订立制度受观察视角的限制难以解释复杂缔约方式。与其它基础性缔约方式无法为要约承诺制度涵盖不同，无需承诺的商业确认书方式、就同一交易反复订立数轮合同、以及预约-本约三种方式均属于复杂缔约方式，其特殊性只有在以整个缔约过程为观察对象而非单个合同为观察对象时始得呈现。而我国《合同法》规定的缔约制度以要约承诺方式为中心，主要建立在一种简单交易模型之上，即当事人完成一项交易只需订立一个合同。基于这样的交易模型所建构起来的合同订立制度难以发现、形成缔约制度的整体视角，难以适应当前日益复杂化的交易实践，在合同成立的规则构成和解释判断上带来许多争议甚至误区。以预约合同为例，人民法院认定预约合同的标准存在重大分歧，有的依据《买卖合同司法解释》第2条，以合同当事人具有将来订立本约的意思为准；有的依《商品房买卖合同司法解释》第5条的反对解释，认为合同不具备本约的主要内容即为预约。前述当事人就同一事项反复订立数轮合同的方式下合同成立时点的争议、《合同法》关于确认书规定的错位均与缺乏缔约方式上的整体观察视角有关。 （二）我国缔约制度在体系层面的实质缺陷 1.缔约方式制度缺乏体系性和开放性。我国缔约制度的实质缺陷之一在于一方面以缔约方式唯一为理论指导，另一方面实际上属于具体列举主义，呈现一种摇摆于二者之间的矛盾状态。这可以从多个角度来相互印证。 第一，我国制定《合同法》时，官方意见曾认为“订立合同的具体方式各不相同……但不管采取什么具体方式，都必然经过两个步骤，就是要约和承诺”。法律草案的参与者也认为“关于订立合同的途径，可以由当事人采取多种形式……不论采取哪种具体方式，都要经过要约和承诺两个必要步骤或者说是两个阶段。”因此按照立法机关和草案参与者的意见，我国合同订立制度应以要约承诺为唯一基础性缔约方式，合同书或招投标等都只不过是要约承诺的具体方式而已。这一立法背景应成为透视我国《合同法》整个缔约方式制度的一把钥匙。 第二，虽然《合同法》第13条并未表述为“订立合同只能采用要约承诺方式”，但也十分罕见地未采用合同法中常见的但书条款，例如“但法律另有规定的除外”之类的表述或直接列明其他缔约方式，《合同法》唯一明确规定的缔约“方式”只是要约承诺。 第三，虽然《合同法》试图简单列举要约承诺之外的其他若干缔约方式，但是受立法机关对要约承诺地位认识的影响，《合同法》就其他缔约方式的规定并未凸显其作为独立缔约方式的地位，或者并非独立缔约方式。例如《合同法》第32条规定的合同书方式始终只是“合同书形式”，《合同法》第33条规定的“确认书”也与真正的商业确认书大相径庭。《合同法》第36条、第37条更多地系从缓和形式强制的角度进行规定。《合同法》第38条、第39条主要在于规定双方缔约地位的不对等可能带来的意思不自由和内容不公平的问题。 第四，依比较法考察，世界上就缔约方式的立法其实主要有三种模式：第一种是实质合意基础上的缔约方式典型类型列举主义。民法典并不设专门条文来规定缔约方式，而是直接规定典型缔约方式的具体规则。例如《德国民法典》第145条及以下直接规定要约之拘束、要约之消灭、承诺期间、迟到之承诺等具体制度。由于“订立合同的意思表示通常并不在同一时间做出”，同时表示等非典型缔约方式虽不符合要约承诺方式但可以直接适用《德国民法典》第154、155条关于合意的规定来判断合同是否成立。正因为存在该一般性的、实质的合意制度，德国民法典虽只明确规定了要约承诺方式，但并非缔约方式唯一主义，而是采取了开放态度。采此种模式者还有瑞士和我国台湾地区。第二种是缔约方式自由主义，即法律设专门条文规定缔约方式，且明确规定缔约方式并不限于要约承诺方式，采此种模式者如《美国统一商法典》。该法第2-204条就“合同成立的一般要求”规定：“一个货物买卖合同可以通过任何足以表明已达成协议的方式（any manner sufficient to show agreement）订立。”第三种模式为缔约方式简化主义。《联合国国际货物销售合同公约》只简单规定了要约承诺的具体规则，但没有专门条文列举或概括规定缔约方式、合同成立的一般实质合意规则和缔约方式自由原则。考虑到该公约仅适用于国际货物贸易，且制定于连传真、电子邮件都尚未产生的20世纪六七十年代，此种简化主义并不具有普遍参考意义。 我国《合同法》在制定时广泛借鉴了“国际上的一般做法”，并使得我国在具体缔约制度上与相关法例极其相似——都只明确规定了要约承诺“方式”，但实际上受《联合国国际货物销售合同公约》影响最大，与上述其他法例却存在重大差异。首先，我国《合同法》不存在一般性的、实质的合意制度供其他非典型缔约方式适用，也未明确规定缔约方式自由主义。其次，我国《合同法》设条文专门明确规定订立合同采取要约承诺方式，但又以“合同书形式”和“确认书”的名义就合同书方式缔约规定了特别成立规则，还以“履行治愈规则”的名义规定了“以实际履行的方式缔约”。我国《合同法》并没有为其他法律包括商事特别法中的典型缔约方式体系化地择要列举或做出引致性规定，而商事交易恰恰是创新缔约方式的主要领域和前沿阵地。 2.合同成立判断上的列举性、程序性判断模式。虽然理论上普遍认为当事人“意思表示一致”是合同的一般成立要件，但我国《合同法》并未采用这样的一般性、实质性判断模式。首先，受缔约方式立法模式的影响，《合同法》列举了要约承诺方式、“合同书形式”两种情况下的合同成立时点判断规则。其次，就作为缔约范式的要约承诺方式订立合同，我国《合同法》主要是通过规定要约的确定性要件和受约束的意思要件（第14条）——承诺不得对要约做出实质性变更（第30条）——承诺生效合同成立（第25条）。就合同书形式订立合同，《合同法》第32条、第37条仅仅规定“自当事人签字或者盖章时合同成立”或“在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。我国合同法就以上典型缔约方式均采用了程序性的合同成立判断模式。 此种合同成立判断模式主要存在两个缺陷：一是没有为其他非典型的缔约方式确立合同成立判断规则。因类型难以充分列举，同时又缺乏一般性、实质性的合同成立判断规则，故而导致要约承诺方式的过分扩张适用，带来体系解释的困难。要约承诺方式本是特定交易背景下为了更方便地查明合同何时何地成立而设计的制度。 “要约与承诺的范式，只不过是这样一个真正的问题的替代方法：双方当事人是否已经表示了合意，受到一套可合理确定之条款的约束。”但在现行合同成立判断模式下，要约承诺方式下合意的具体判断标准不得不被扩张适用于法律未予规定的其他缔约方式。甚至在对于合同是否成立有明显结论的情况下仍然套用要约承诺的固定套路对缔约过程进行解剖，则无疑有本末倒置之嫌。二是没有为典型缔约方式下当事人就合同成立时间另做约定或法律另做规定预留空间。例如《铁路货物运输合同实施细则》第5条第2款规定：“零担货物和集装箱货物的运输合同，以承运人在托运人提出的货物运单上加盖车站日期戳后，合同即告成立。”依上述特别规定，铁路货物运输合同的成立显然并不符合合同书方式缔约“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的一般规则。《合同法》第25条、第32条缺乏“法律另有规定或当事人另有约定的除外”之类的但书，造成特别法与一般法的体系解释障碍。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条目前在一定程度上弥补了此种合同成立判断模式的缺陷，但仍不足以解决问题。司法实践中对合同确定性的判断仍然存在很大障碍，其典型表现是不同法院对相类似合同的必要条款的认定并不一致。由于该项司法解释本身存在不尽科学之处，目前仍然有不少法官根据《合同法》第12条关于合同条款的宣示性规定来认定合同的必要条款范围，从而呈现出《合同法》第12条和《合同法解释二》第1条并行适用的状态。真正的问题在于，具体到各种条款内容的统一的必要条款制度其实既不必要也不可能。 卡多佐尝言：“倘若现存之法律体系适合于今日的文明，则它不可能满足明日文明之要求。”要约承诺缔约方式的局限性应引起充分重视，交易实践的发展必然要求合同订立制度做出相应改变，但我国《合同法》在此问题上未能与时俱进。更为遗憾的是，目前《民法典合同编（草案）征求意见稿》虽然在缔约方式上有所完善，但基本上承继了现行《合同法》关于缔约方式的体系框架，仍未严格区分缔约方式与合同形式，在缔约方式上仍然缺乏体系性和开放性。甚至连缔约方式是否应规定“其他方式”都还面临较大争议。我们应该以编纂民法典为契机对我国合同订立制度进行体系化反思和完善，从而走在世界合同法制的前列。 四、民法典中缔约制度的体系性重构 民法典中合同订立制度的完善涉及许多具体问题，但缔约方式发展在体系层面主要涉及两项制度：一是明确规定缔约方式自由原则，二是构建更加抽象的、可以统一适用于所有缔约方式的、实质性的合同成立制度。 （一）确立缔约方式自由原则 1.缔约方式自由之理论缺位及其原因。合同自由迄今仍是合同法“最基本的出发点”。就其内容而言，理论上有不同见解。法国法上的合同自由包括是否缔约、与谁缔约、决定合同的内容及其形式的自由（Liberté de forme）。德国学者用“Formfreiheit”来指称形式自由，国内有译为“形式自由”或“方式自由”的，主要涉及是否需采用书面形式或者公证书、认证等层面的问题。日本学者通常使用「方式の自由」来指称形式自由，国内通常译为“方式自由”，主要指在意思表示一致之外法律对是否还需采用书面形式、是否需进行登记、是否需要通知特定政府机关、是否要求现实交付等问题上原则上不做要求。目前日本法上对“方式自由”的限制主要是指以作成书面文件为效力要件。我国台湾地区“民法”第166条有“契约当事人约定其契约需用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立”之规定，故我国台湾地区学者多采用“方式自由”概念，具体是指在意思表示一致之外法律对是否需采用书面形式、是否需经一定仪式、登记、物之交付、公证等问题原则上不做要求。可见上述三种“形式自由”或“方式自由”均是指合同形式自由和广义的缔约方式自由。国内民法学者一般认为合同自由包含选择合同形式的自由，主要指向是否采用书面形式、是否须经一定仪式等问题。至于本文论及的狭义的缔约方式自由则未引起学者的广泛注意，学者所称“缔约自由”通常仅系是否缔结合同的自由，包括积极与消极两个方面。 在合同自由原则被两大法系的合同法理论和实践普遍接受的情况下，狭义的缔约方式自由却未获得应有重视，原因应该有三：一是20世纪典型法例包括德国、瑞士、日本、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》均以要约承诺为范式来规定合同订立制度。虽然上述法例中并不包含“合同采用要约承诺方式订立”之类的规定，但仍然极易使人误解为要约承诺是唯一缔约方式。我国便应该是在学习借鉴上述法例时存在误解才会有《合同法》第13条的封闭性规定。二是有关合同自由的理论探讨主要集中在因“契约社会化”而限制缔约自由和内容自由方面。格式条款、消费者保护等对缔约自由和内容自由的限制几乎吸引了学界关于合同自由的所有注意。三是对要约承诺方式定位的误解。要约承诺作为一种制度范式，其实最初主要是针对以马车和书信作为主要交通和通讯方式背景下（horse-and-buggy age）的交易实践，为了更好地判断合同成立的时间地点而创设的分析范式，但在不知不觉中被误作了缔约范式甚至唯一缔约方式。 2.缔约方式自由之理论证成。到今天，合同法中确立缔约方式自由之所以重要，原因是多方面的。 第一，缔约方式自由是交易实践发展的客观之需。本文第二部分的分析已逐步映照出，要约承诺已无法涵盖实践中的全部典型缔约方式。一方面，曾经孕育要约承诺缔约方式的社会基础已严重收缩，通过邮寄信件的方式回合式地谈判缔约明显缺乏效率。技术进步使得传统上处于紧张对立状态的交易安全保护与交易成本控制、交易效率提高可以更好地得到兼顾平衡，交易主体理性选择不同交易方式、甚至创新交易方式的空间得到极大扩张。另一方面，交易主体的利益诉求已越来越复杂化。仍以国有建设用地使用权的出让为例，地方政府和国土资源管理部门相对于受让方通常居于强势地位可能肆意违约，但也可能与受让方串通低价贱卖国有资产；受让人之间可能串通围标，也可能恶意竞买再反悔，交易各方的利益关系错综复杂。简单的要约承诺缔约方式无法有效保护国有资产和诚信的买方，国有土地使用权的出让须采用复杂缔约方式。此种发展表明，合同法不可能也无必要穷尽规定所有缔约方式，缔约方式自由方为应有的态度。 第二，缔约方式自由是合同自由的应有之义。学理上对合同自由的内容和含义多有解释，但此种列举式的解释、解读其实可能在不知不觉中构成对合同自由的限制。作为私法自治原则在合同法中的体现，合同自由原则仍应从私法原则的高度解读——私人生活领域内的事务原则上应由当事人自主决定。缔约方式原则上无关国家利益、公共利益，属于私法自治范畴。 第三，缔约方式自由是解决我国合同法诸多理论和实践问题的对症之策。确立缔约方式自由，不仅可以克服既有理论关于合同自由之认识不足、纠正我国现行合同法关于缔约方式具体列举之不足，还可以消除我国现行合同法缔约方式法定唯一的嫌疑。 3.缔约方式自由之规则构成。缔约方式自由的规则构成包括三个方面： 第一，缔约方式自由应表现为实体法上的明确规定。缔约方式自由的规则构成可有两种表达方式：一是缔约方式典型类型列举主义，即法律不对缔约方式进行限制，本着法不禁止即自由的思路，似乎也可推断出缔约方式自由的结论。二是缔约方式自由主义，即在合同法中明确规定缔约方式自由原则。鉴于我国在缔约方式上长期存在方式唯一的错误观念和制度嫌疑，我国合同法应采后一种表达方式。 第二，缔约方式自由应是原则上无限制的自由。狭义的、达成合意的缔约方式自由与前述德国、日本、我国台湾地区学者所称“方式自由”或“形式自由”在规则构成上存在重大区别。后者在古代合同法上不被承认，直至欧洲中世纪早期都一直奉行“无形式即无契约”的法谚；现代合同法虽已认可形式自由为原则但至今仍面临太多限制和例外，我国合同法上就存在众多的要式合同。而前者不仅应该得到法律的承认，还应该原则上无限制地得到承认，仅在政府采购、国有土地使用权出让等极为特殊的情况下才需采用特定方式。 第三，缔约方式自由的规则构成可以借鉴《美国统一商法典》的规定。但《美国统一商法典》规定的“方式”（manner）可能被当作“形式”（form）理解，因此应明确承认要约承诺及其他典型缔约方式。我国未来的民法典应将缔约方式自由具体规定为“当事人订立合同，可以采用要约承诺、合同书等足以达成合意的任何方式。” （二）构建以合意为中心的合同订立制度 1.合意制度模式选择。近代以来，合同因意思表示一致成立，“几乎有如私法上之信仰，甚而被视为债法学上之基本常识”。从比较法的视角观察，整体上存在多种立法模式。 第一，法国模式。2016年债法修订之前，《法国民法典》第1108条规定“负担债务的当事人的同意”居于有效成立契约所应具备的四项要件之首。由于此时的立法重在切割之前的形式主义立法，《法国民法典》并未就合同订立程序或方式做出具体规定，包括要约承诺。“立法的空缺给予了法官过大的自由裁量权，成为规则不稳定、不确定的根源。”为了解决这一问题，2016年完成的法国债法改革已明确区分合同的成立与合同的有效。在合同订立制度中，虽未正面回应修法过程中关于要约承诺是否是唯一缔约方式的争议，但除规定要约承诺作为主要缔约方式外，还规定了协商谈判式缔约、优先协议和单方允诺缔约。作为合同有效要件的“同意”只能理解为意思的一致而非表示的一致。 第二，瑞士模式。《瑞士债务法》第1条也一般性地规定了“契约的订立，以当事人相互间意思表示一致为必要。”该法第2条同时还规定“当事人对于必要之点意思表示一致，而对于非必要之点，未经表示者，应推定契约具有拘束力。”除此之外，《瑞士债务法》还较为详细地规定了要约承诺方式下的具体缔约规则。我国台湾地区“民法”亦有类似规定。瑞士和我国台湾地区所采用的合意模式可被概括为一般规定+具体列举的合意模式。 第三，德国模式。与上述法国、瑞士、我国台湾地区的规定不同，《德国民法典》没有直接规定合同成立以“意思表示一致”或“合意”为必要。要约承诺方式下有关“合意”的判断必须借助关于合同订立程序的规定，特别是第150条第2款规定的承诺不得变更要约内容之规定。另外《德国民法典》第154条和第155条规定了明显的不合意与隐蔽的不合意两项制度，间接昭示了合同成立以达成合意为必要。德国模式与上述瑞士、我国台湾地区模式较为接近。 第四，日本模式。《日本民法典》2017年修订前后均未规定合同成立以“意思表示一致”或“合意”为必要。理论上和实践中认为“合意即客观的一致和主观的一致”，“客观的一致”是指“数个意思表示其客观上的内容是一致的”，“主观的一致”是指客观一致的意思表示与相对人的意思表示相结合而使契约成立。学理上仍需借助诸如区分契约的要素、常素、偶素之类的来解释合意的内容。《联合国国际货物销售合同公约》、2016年修订后的《法国民法典》以及我国《合同法》大体采用了此种合意规制模式。与此相似，英美法系的合同理论也存在合意（meeting of minds）的观念，一般认为达成合意的过程（the agreement process）就是相互同意的表示（manifestation of mutual assent）。但是判断合同成立的具体规则主要还是要约的确定性以及承诺与要约的一致性。此种合意模式可被概括为间接的、具体的合意模式。 从上述关于“合意”模式的比较法考察来看，以要约承诺为缔约范式的合意具体判断规则对于弥补纯粹一般性规定的确定性之不足具有重要意义，但另一方面在现代交易背景下则已不能完全满足交易实践的需要。现代交易方式在缔约的程序上已呈多样化和复杂化之势，因此既不能单纯采用一般性规定，也不能单纯采用具体列举式规定。在确立缔约方式自由之后，合同法虽然应该继续就若干重要、典型的具体缔约方式规定合意的具体标准，但不可能穷尽列举所有缔约方式，只能构建合意达成、合同成立的一般性和实质性规则。反之，任何足以表明当事人已达成合意的缔约方式，都可成立合同，这也就再次间接确认了缔约方式自由原则。采用间接的、具体的合意模式的立法例如日本民法、法国新民法，至今仍然对是否应该认可要约承诺之外的其他缔约方式存在争议。时至今日，我国应该采用前述瑞士、我国台湾地区法所采用的一般规定+具体列举的合意制度模式。相对于现行立法，我国合同法亟需完善的是关于合意的一般性规定。 2.以合意为中心的合同订立制度。在确立缔约方式自由之后，合同成立的判断不再需要将缔约程序一律分解并套用要约邀请-要约-反要约-承诺的常规套路。要约承诺只是达成合意的一种具体方式。这意味着合同订立制度的中心发生了从要约承诺到合意的迁移，也意味着对整个合同订立制度的重构。以合意为中心的合同订立制度包括缔约方式自由和一般的合意制度两大内容。前者前已论及，后者详述如下： 第一，直接的合意制度是指合同法直接规定合意制度，不再必然需要从具体缔约方式的具体制度中去间接推知法律对于合意、合同成立的要求。在立法例上，瑞士、我国台湾地区法都属于直接的合意制度模式。 第二，一般的合意制度是指能够涵盖所有缔约方式的合意制度。就已有主要缔约方式的考察来看，适用于要约承诺方式的“意思表示一致”的传统表述仍可满足此种一般性要求。首先，在允许采用默示形式的承诺缔约，且将意思实现视为无需通知对方当事人的承诺后，可将履行行为缔约纳入意思表示缔约之体系。其次，虽然合同书方式属于只有一种表示的缔约方式，但该种方式缔约仍需满足意思表示一致的要求，仅在意思表示是否一致的判断上比较便宜。再次，集中竞价交叉要约方式下，多方当事人同时参与报价成立合同也需满足意思表示一致的要求，只是在意思表示一致的范围、当事人是否属于必要条款等问题上可能存在特殊性。最后，无需承诺的确认书方式、就同一事项分别订立数轮合同的方式、预约-本约方式下合同是否成立的判断，显然亦需满足意思表示一致的要求。 第三，实质的合意制度是指合同成立的判断无需必然借助程序性的规定，而是依合意制度的实质性规定本身或者即为已足。目前此问题在制度上缺乏足够的可靠成例供参考，在理论上还属于“难题”。但该问题属于合同成立、合同纠纷解决的基础性问题，因而具有极为重要的理论和实践价值。意思表示一致包括一致性和确定性两个面向。由于不同缔约方式下可能存在一种表示或两种以上表示，二者在意思表示一致性的判断规则上有所不同，因此关于合同内容确定性的判断规则更具一般性、实质性。我国台湾地区“民法”第153条在一般性规定合同以“当事人相互表示意思之一致”为要件外，于该条第二款规定“必要之点，意思一致”作为推定合同成立的实质性要求。英美法系在判断要约内容的确定性上，也还需借助“必要之点”（essential element）的概念。合同以必要之点的同意（assent）为要素。我国《合同法解释二》第1条规定除非法律另有规定或当事人另有约定，合同的必要条款限于当事人、标的和数量三项。如果严格解释“当事人另有约定”，该规定可能过于具体和机械；但如果从宽理解“当事人另有约定”并涵盖默示的同意，那么该规定又会丧失确定性。通常，当事人的意思更可能直接体现在是否愿意受合同约束而非合同应该包含哪些必要条款上，合同的必要条款在一定程度上可以根据当事人是否已经具备愿意受合同约束的意思来判断。必要条款与当事人愿意受合同约束的意思之间应为一种相互印证的关系，二者对于合意的判断均有重要意义。此外民法典在构建一般的合意制度时，还需充分考虑在合同成立与有效分别判断和一体判断两种法例下合意的含义实际上有所不同。因本文重在因应缔约方式发展来完善我国缔约制度的体系框架，故对于合意或意思表示一致的实质性判断规则之具体构成暂不做更深入的探讨。 五、结 语 本文所展示的因缔约方式发展导致的缔约方式复杂多样化系要约承诺方式在法律上被确立为主要缔约方式之后的交易实践至今所累积的相关典型发展变化。《合同法》之制定虽系师法《联合国国际货物销售合同公约》及其他一些重要法例，然却在不知不觉中将缔约方式封闭化、简单化处理。这样的规定其实自制定时始，便已落后于交易实践且存在体系矛盾。受此影响，我国合同法在合同成立的判断标准上也就秉持了一种以要约承诺为中心的程序性判断模式，难以妥善适用于复杂多样的其他缔约方式。为彻底解决以上问题，我国当前编纂民法典合同编时实应对合同订立制度做出重大修改，在严格区分缔约方式与合同形式的基础上以合意制度为中心完善现行缔约制度。具体而言，一是明确规定缔约方式自由原则，二是直接规定可以统一适用于各种缔约方式的一般性的、实质性的合意制度。《民法总则》第134条已规定“民事法律行为可以基于双方或多方的意思表示一致成立”，民法典合同编应重申这一规则，并采用更加明确具体的表述。首先，民法典合同编“合同的订立”一章第1条应规定：“当事人意思表示一致，合同成立。”在此基础上进一步规定在判断“意思表示一致”之确定性面向的具体规则。其次，该部分第2条应规定：“当事人订立合同，可以采用要约承诺、合同书等足以达成合意的任何方式。但法律另有规定或当事人另有约定要求采用特定方式的除外。”最后，该部分自第3条起，应依次规定要约承诺、合同书等不同典型缔约方式的具体规则。就《民法典合同编（草案）征求意见稿》关于具体缔约方式的现有规定来看，后期尤其需要完善以下制度：突出合同书的缔约方式与书面形式双重属性、恢复商业确认书的本来面目、厘清预约与本约之关系、确立集中竞价交叉要约和就同一交易反复订立多轮合同的独立缔约方式地位、明确意思实现与无需通知的承诺之关系。 |
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