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为进一步对两罪作出区分，2017年7月21日，由最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》），第一条明确规定组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”；第四条明确规定协助组织卖淫罪是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 两罪之间的争议 定性方面的争议:无论是从立法层面，将实质上组织卖淫罪的从犯转为协助组织卖淫罪;还是从整个犯罪事实层面，确实存在着无法直接分辨为是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪区分上的难题（例如，甲是卖淫组织的管理者，乙受甲方的直接领导，协助甲方的管理工作。此时，如果从工作内容来判定，乙方的工作内容仍是管理者的工作，应当定组织卖淫罪，至少是组织卖淫罪的从犯；然而，如果从甲乙双方上下级别上判别，乙方又是协助管理者的角色，明显又符合协助组织卖淫罪的特征）。 量刑方面的争议：由于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的行为人，在以协助组织卖淫罪独立罪名立法之前，是组织卖淫罪共同犯罪中的主从犯关系，对于协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中脱离出来，成为独立的罪名之后，也就当然会产生这样的疑问：组织卖淫罪中是否还存在从犯？协助组织卖淫罪中是否还存在主犯？无论是在学界讨论，还是司法实践判决案例中，也均存在一定争议。 笔者认为，之所以出现两罪在“定性”“定量”方面的难题，其最根本的原因是对两罪的区分没有统一的标准，甚至是说区分二罪本身的标准就存在争议：即以什么为标准？笔者通过自己承办的案例，以及对学界和司法实践中观点的梳理，可以得出组织卖淫罪与协助组织卖淫罪常见的区分标准有两种，即作用和分工。  ///////////////////////// /////////////////////////  亦如本文开篇所述，卖淫类犯罪，通常需要各种不同的人员结构来组成的犯罪，尤其是组织卖淫罪中，既然是组织，则整个犯罪活动中必然存在核心人员与边缘人员的主次，作用大小之别，所以通常也表现为共同犯罪。根据我国刑法关于共同犯罪的规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯等相关规定，对于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，理所当然的应当按照作用的大小来区分。 笔者认为，按照作用为标准进行区分看似符合立法、常情常理，但是，实则既违反法律规定，也明显不具有司法实践认定上的可操作性。理由是： 其一，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定，协助组织卖淫罪是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。可见，对于招募、运送人员或者充当保镖人员的作用，显然要弱化于实施组织卖淫犯罪活动的人员，而此时法律明文规定不能以组织卖淫罪的从犯论处，很显然也就不能以作用的标准来作为二者的区分； 其二，通常，我们只有在同一个共同犯罪中，根据犯意发起，组织、策划人员支配的角色、获利大小等多种因素，来甄别共同犯罪成员各自作用大小，以此来确定犯罪的主从关系。但是，根据现今立法，协助组织卖淫罪和组织卖淫罪分属于各自独立的不同两个罪名，在两个各自独立的罪名中间根据作用大小，来作为二罪之间的区分标准，显然缺乏共同的前提和基础，是明显失当的； 其三，以作用为标准，实则，作用标准的本身就无法有一个确切的衡量标准。比如，维护整个卖淫犯罪活动秩序的保安头目、收集大量嫖客信息的人员，此时，如何确定在整个卖淫活动中的作用？又如何确定谁的作用大小？进而又如何将上述人员归入组织卖淫还是协助组织卖淫的范畴？显然，得出答案未必那么容易。  1 按分工区分 按照整个卖淫活动中的分工来划分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，则要回到组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的定义中讨论。 根据2017年《两高解释》，组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”；协助组织卖淫罪是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。从组织卖淫罪的规定中可看出，方式上：管理和控制；对象上：卖淫人员，此乃组织卖淫罪的核心和本质特征；从协助组织卖淫罪的规定中，为组织卖淫活动，提供帮助的人员，如保镖、打手、管账人等，不同的外围人员。由此可以得出，组织卖淫的本质和核心是管理和控制卖淫人员、卖淫活动，具体包括投资卖淫的老板，对卖淫女的召集、调配，制定卖淫管理制度，决定卖淫赚取利润的分配，以及负责整个卖淫活动中对内或者对外的管理协调等。应该注意的是，这里对于管理和控制的理解，是将卖淫活动中的各个环节，通过统一安排，指挥，形成“有序”“有规则”运转，从而能够自动维系的组织、策划活动。当然，对管理和控制的理解不能局限于必须依附特定的实际经营空间场所才能实现，虽无实际场所，但是借用虚拟网络的手段，比如微信招嫖的方式，同样可以进行管理和控制的功能，实现组织卖淫活动的“有序”进行；协助组织卖淫的核心含义是为组织卖淫提供帮助，但是又与管理和控制卖淫人员、卖淫活动无关的其他人员，只是为他人管理和控制卖淫人员或者卖淫活动提供帮助。很明显，甄别有关、无关最明显的先决条件是看卖淫组织中各自的分工。 笔者认为，按照分工作为两罪的划分标准，显然优于按照作用来划分。这种优势主要体现在： 1、 按照分工划分，揭示了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的本质，突出了以管理和控制卖淫人员、卖淫活动的组织卖淫罪，与以帮助为主要内容的协助组织卖淫罪的二者本质上的区分，有助于实现刑法评价上的精准定性，实现量刑适当。 2、 卖淫组织虽然人员复杂，但是，对于每个组织成员在卖淫活动中的分工角色，成员内部之间均是比较明确。通过组织成员的相互指认和供述，较容易认定每个成员的分工内容，便于身份认定。较之于按照作用划分，更好判定。 3、 按照分工，不仅有利于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的区分，还有利于与其他罪名的区分。例如，我们常见的酒店派发招嫖小卡片的行为，对于派发招嫖卡片的人员应该如何定性？是协助组织卖淫罪，还是介绍卖淫罪？如果单单从作用的角度识别，很难直接得出准确的定性区分。退一步讲，即使能够区分，派发招嫖卡片的作用，也容易被认定为介绍卖淫罪。但是，众所周知，所谓的介绍卖淫，是指在卖淫者与嫖娼者之间建立联系起到中介居间的作用，促成双方完成卖淫交易。但是，酒店派发招嫖小卡片，通常留的联系方式是背后的组织卖淫者，组织卖淫者根据与嫖娼者电话沟通，确定合适的卖淫女、和卖淫交易价格。然后安排合适卖淫女提供卖淫服务。可见，酒店派发招嫖小卡片的人员，并没有为卖淫者与嫖娼者之间建立联系而起到直接居间的作用，而是为组织卖淫者服务。所以，如果把整个卖淫活动当作一个整体来看，派发招嫖卡片只是组织卖淫整个链条中的一环，承担“发单”分工的任务，为组织卖淫提供帮助的行为。此时，应当定性为协助组织卖淫罪更为合适，而不应当认定为介绍卖淫罪。 总而言之，以分工作为组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分标准，能够更精准地揭示两罪的犯罪本质，实现准确定性与量刑适当的结果，更好地贯彻罪刑相适应原则。  ///////////////////////// /////////////////////////  作者简介 张永 上海靖予霖律师事务所 专职律师 西北政法大学法学硕士，律师执业后致力于刑事领域。主办及协办案件涉及虚开增值税专用发票罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、职务侵占罪、合同诈骗罪等。 在《上海律协》、《东方网》等平台发表专业文章近十篇。 |
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