关于民法典的十二个灵魂提问

  关于民法典的十二个灵魂提问

01

如何看待中国民法典？

• 1、“作为一种社会历史现象的民法典编纂”。在法典编纂的历史中产生了不同形态的民法典，服务于不同的需求。（政治需求，经济需求，社会的需求等等）

• 2、必须把民法典放在其特有的社会历史语境中来认知和判断。刚刚通过的中国民法典，究竟能不能称得上是一部优秀的民法典，还需要接受时间与实践的考验。 

• 3、倡导“认真对待民法典”，但也不宜无限拔高与吹嘘。任何立法都不可能完备。对于一部法典来说，颁布只是第一步，通过后续的解释与适用，赋予其真正的生命力，使得民法典从字面走向生活，才是真正的挑战。 

• 4、一部法律上，加不加上一个“典”字，只是形式。民法典的真正意义在于是否培育巩固真正的法治精神，包括但不限于财产权保障，私人自治，契约自由，自己责任等。 

• 5、民法典是市民生活的百科全书，但更主要的是法官保护私权的裁判依据，是为公权力划定的不得逾越的底线。

02

民法典的“新”内容多吗？

• 1、民法典虽然是新的，但民法典的具体内容中，新东西所占比例并不大。全新条款不超过3%，绝大多数是几乎原样不动地照搬先前已有法律与司法解释的条文。因此认为随着民法典的制定，“平生所学，俱付东流”，是一种不恰当的夸张，也是对民法典编纂的误解。

• 2、中国民法典的定位本身就是：全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事单行法律进行系统“编订纂修”。以“纂”为主，以“修”为辅。

• 3、但民法典中的新内容不容忽视。需要认真辨析新的表述与先前的规定之间的细微的差别之处，捕捉到立法上的变化。所谓的“魔鬼在细节”之中，就是这个意思。

• 4、以一种新的眼光、思路去看待民法典。因为它是一个新的规范的整体，条文之间的体系性的联系更加密切，也需要建立一个新的分析框架去继续解释。

03

民法典对法源体系会产生什么影响？

• 1、大陆法系国家绝大多数的民法典编纂的目的是改变既有的法源体系。民法典的出台会对既有的法源体系产生巨大影响。

• 2、但是中国民法典的编纂，对中国民事领域既有的法源体系，几乎不会产生影响。“民事立法+最高法院各种形态的司法解释”为主体的法源体系仍然会持续。

• 3、这种法源体系的存在是中国现实所决定，不会因为民法典的颁布而改变。因此可以预计，未来会出现大量的针对民法典的司法解释条文。

• 4、现在急需处理的是民法典之前的司法解释。一系列的民事单行法已经随着民法典的生效而废止，但是依托这些单行法而颁布的司法解释，却可能会在一定的时间内继续有效。这有可能导致一定程度的不确定性，因此需要尽快予以清理，重新颁布，明确与民法典条文在适用上的关系。

• 5、针对民法典的文本的司法解释，需要注意什么，与先前的司法解释存在什么区别？这些有待观察。

04

民法典之前的判例还有价值吗？

• 1、这个问题是进行过法典编纂国家都遇到过的“经典”话题。答案是：当然具有价值，仍然具有价值。
  

• 2、说“法典改动几个字，法学图书馆就变成废纸”，其实过于夸大了民法典编纂对一个国家法治的革命性影响。法官群体不会因为民法典编纂，而突然改变对法律规则的通常见解，而这些见解往往体现在既往判例之中。

• 3、需要注意的是，中国的判例制度，需要进行一定的合理化。指导性案例沦为变相的条文化的司法解释（体现在判例要旨的条文化上）。其他的案例，例如公报案例，也需要重新界定其意义。

• 4、好消息是：学界可能会越来越重视案例研究，因为随着法典编纂的完成，法的发展日益倚重通过判例的日积月累。因此各界都要逐渐适应这种知识形态，以及研究范式的变化。

• 5、民法典编纂对判例汇编检索会有巨大的推动作用。

05

民法典会经常修订吗？

• 1、有一种常见的说法是，民法典因其特殊地位，会保持一种“异乎寻常”的稳定性。有人将其理解为几乎不会被修改，这其实是不对的。即使是大陆法系国家，民法典的文本也经常面临修改，因此经常强调是哪一年的民法典版本。

• 2、保持高度稳定性的是民法典基本架构，民法典所确定的概念体系、基本原则，一般性规定等等。

• 3、民法典的修订必须常态化，而不能采取某种“变通”的方式，比如通过司法解释来变相地实现修改。因此没有必要把民法典不恰当地“神圣化”。

• 4、民法典修订过程中可能需要注意保持其条文编码的稳定性，对增加款，删除条文，都不应该改变现有的稳定的排序。

06

民法典编纂之后，我们还需要比较法吗？

• 1、曾经的历史表明，法典编纂的一个重要后果就是知识的“内向与封闭”。法国民法典编纂之后，有人就说，“我不知道有什么民法，我只知道法国民法典”。

• 2、大陆法系国家的民法典编纂，恰恰导致了“共同法”时代的终结。

• 3、但单个国家的民法典，与其所在的“法系”，具有一种潜在的联系。不可能也不应该走向法学知识的内向与封闭。而是需要时刻关注其他国家民法实践与理论的最新发展，以此来构造中国民法的理论，指导中国的民事实践。

• 4、强调中国特色，并非背弃法治共通的价值。在这一点上，民法典所涉及的事项具有相当的共通性。

• 5、中国民法典编纂中留下了许多有待完善的地方，这些仍然需要借助于比较法上的经验与知识。

07

如何理解民法典的体系安排？

• 1、民法典编纂中，对于体系安排，有很多争论。债法体系的解构，人格权编的独立等等，是讨论的焦点。对于法律适用而言，体系安排的重要性并不是那么重要。有适用价值的，放在哪里都会被挖掘出来，没有什么法律适用意义的条文，写再多也没有用。

• 2、若干所谓的体系创新究竟有没有意义，需要接受实践的检验，现在给出评价为时太早。

• 3、人格权编，虽然独立，但是在未来的教学、教材、课程和理论体系中，仍然很可能被安排在总则的自然人部分。

• 4、虽然债法总则被取消了，但是教学、理论上仍然会构造出一个债法单元出来。

• 5、虽然民法总则中有单独的民事责任的板块，但是事实证明，这个板块中的条文，不会有什么实际意义。各种具体的民事责任的形态，仍然会在相应的部分，来构造其独立而且相互区别的请求权基础。

08

如何对待民法典的总分体系？

• 1、总分的体系安排，是一个学理体系，但是法律适用的逻辑体系恰恰是从具体到一般。因此需要警惕民法总则中的所谓的总则的规定，并不是一概能够普遍适用于分则的具体情况的。

• 2、以法律行为为例，民法总则中关于法律行为的一些规定，在具体的制度中是否适用，如何适用，都要注意鉴别。单方行为，双方行为，多方行为，共同行为，在很多规则上是不同的。

• 负担行为与处分行为，有重要差别（合同与物权）

• 财产行为与身份行为，也存在系统差别（婚姻家庭法的特殊性）

• 生前行为与死因行为（继承法的特殊性）。

• 从最根本意义上来说，德国式的总分模式，存在问题。

09

民法典落实民商合一了吗？

• 1、形式上的民商合一与实质上的民商合一。

• 2、民法典延续了先前的做法，部分地落实了民商合一（主要指有一系列的商事单行法），但是在商主体，商行为，商事营业，商事债（合同）等领域，民法典编纂没有明显进展。

• 3、在总则的法律行为部分，合同法部分，需要系统考虑行为的场景，以民商不同的规范来处理不同的事项，精细化的调整。

• 4、未来在规范，实务层面上，需要注意实质意义上的民商规则的细分，避免削足适履。

10

民法典对新技术问题的回应如何？

• 1、关于个人信息保护的问题。民法总则与人格权编做出回应。这一回应存在的问题。

• 2、网络虚拟财产的问题。保留了一个比较空洞的规范。第127条。

• 3、电子合同相关的问题。合同法相关的规定做出了回应。

• 4、平台（网络服务提供者）的侵权责任问题。

• 5、数字遗产问题。

• 6、数据确权问题。

• 总体而言，有所回应，但是比较零散。也属于事出有因，理论和实务仍然有待继续总结。

11

民法典对社会问题的回应如何？

• 1、夫妻债务问题。

• 2、农村土地权利体系的完善问题。

• 3、物业管理制度的问题。

• 4、生命伦理上的难题。器官移植，代孕，安乐死，多元婚姻以及伴侣生活形态问题。

• 5、弱者保护问题。（妇女、儿童、老人、残疾人以及其他少数群体的民法保护）

• 6、环境保护问题。

• 7、私权面对公权的问题。征收征用，土地规划等等。

• 整体而言，有所回应，但是比较保守。

12

民法典对传统的学理重大争议问题的回应如何？

• 1、物权法定原则的缓和。

• 2、负担行为与处分行为的区分。

• 3、无权处分行为的效力。

• 4、合同解除制度与风险负担制度。

• 5、利他合同制度。

• 6、债务免除制度。

• 7、抵押人的处分权。

• 8、待审批合同的效力

• 9、非典型担保的认可。

• 10、侵权法的基本架构。

总结

民法典是什么？

• 1、民法典是“我们家的”，拥抱其优点，容纳其缺点，想办法通过后续的学理，司法去完善，打磨。民法典是我们的现实的真实的映射。
  

• 2、民法典需要认真对待，但是不需要无限拔高。过度的吹嘘会适得其反。

• 3、民法典需要平常心，耐心，恒心。民法典的颁布只是一个新的出发点，不是大功告成。

• 4、与民法典一起起舞，是我们的幸运，也是我们的宿命。真正的理想主义者是认清民法典的真相之后，仍然满怀希望地去与其一起前行。

作者：薛军，北京大学法学院教授，博士生导师