谢鸿飞：“四大变革”彰显“以被监护人为中心”新要求

谢鸿飞

中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，研究员、博士生导师。

监护制度适用于每一个自然人，其目的是保护弱者，弥补未成年人和精神障碍者行为能力的缺失，全面照顾其生活、关爱其身心，尽可能使其生活更有尊严、更为体面。在民法总则的编纂过程中，社会各界高度关注监护制度。民法通则共有4个条文规范监护制度，十二届全国人大五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则》（下称“民法总则”）则用了14个条文规范监护制度，由此可以看出民法总则对监护制度的重视程度。更重要的是，它在现行法的基础上，回应了社会变迁对监护制度的新需求，对监护制度作了诸多重要变革。

法定监护人职责的强化

相对民法通则，民法总则更强调监护人的法定监护职责。其目的在于建构一个持续的监护体系，使需要被监护的人永远处于监护之中，不出现监护真空。

首先，明确了法定监护人的法定顺序。民法通则并未规定法定监护人承担监护职责的顺序，很容易导致监护人互相推诿，不履行监护职责，从而损害被监护人的利益。民法总则第26条、第27条明确规定了法定监护人承担监护职责的顺序。未成年人的监护人的法定顺序为：父母—祖父母、外祖父母—兄、姐—其他愿意担任监护人的个人或者有关组织；无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，其监护人的法定顺序为：配偶—父母、子女—其他近亲属—其他愿意担任监护人的个人或者有关组织。这就在一定程度上解决了法定监护人相互推诿或争夺监护资格的实践难题，有利于尽快确定监护人。

其次，凸显了监护的法定职责性质。民法总则第37条规定，即使监护人被撤销监护资格，也要负担被监护人的抚养费、赡养费或扶养费。这意味着，监护资格的撤销并不等于监护人不再承担法定的监护职责。此外，它并未规定原有的委托监护，即“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。因为，监护本身是一种法定职责，具有强烈的人身性质，监护人具有监护能力时，不能将其委托给他人。

最后，补充了监护关系终止后的监护。民法总则第39条规定，监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。在监护人因丧失监护能力等事由导致监护关系终止后，被监护人还需要监护的，由其他法定监护人监护。

被监护人的利益、尊严和自主性的最大化

监护制度使未成年人和精神障碍者的行为处于他人的监护之下，虽然其保护弱势群体的目的具有正当性，但依然要考虑被监护人的理性意志和主体尊严。这也是监护设置的根本宗旨。民法总则的多处规定都体现了对被监护人利益、主体尊严和情感利益的尊重。

首先，明确监护人履行监护职责的基本要求。即是按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，这是民法通则并未提及的原则。它还进一步重申监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。这里的“利益”应作适当限制解释，不应包括情感利益和道德利益，如监护人不能将未成年人的财产用于捐赠。此外，居民委员会、村民委员会和民政部门在指定监护人时，也应遵循最有利于被监护人的原则。

其次，尊重被监护人的自我决定权。成年监护制度赋予了被监护人在全部或部分丧失民事行为能力之前选任监护人的权利（民法总则第33条）；未成年人的监护人在作出与被监护人利益有关的决定时，“应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿”；成年人的监护人“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”（民法总则第35条第2款、第3款）。

最后，保护被监护人的情感利益。指定监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿（民法总则第31条第2款）；依法具有监护资格的人订立协议确定监护人时，监护人应当尊重被监护人的真实意愿（民法总则第30条）；被监护人的父母或者子女被法院撤销监护人资格后，在请求法院恢复监护资格时，法院“可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格”（民法总则第38条）。

上述规定妥当地平衡了监护人的决定权和理性被监护之间的矛盾，不仅尊重了被监护人的自决权，而且捍卫了其情感利益。可以说，这种监护制度并未影响被监护人的主体性。

契约观念的拓深

监护制度的基础主要源于身份关系，因此，监护制度很少关涉基于当事人合意的契约观念。但民法总则顺应现代监护制度“以被监护人为中心”的新要求，在监护制度中尽可能引入了契约观念。

首先，承认了遗嘱监护制度。民法总则第29条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。它赋予了父母有通过遗嘱的形式指定监护人权利，遗嘱监护应优于法定监护的适用。父母既可以为未成年子女指定监护人，也可以为无行为能力或限制行为能力的成年子女指定监护人。此外，这里的“监护人”既包括除父母以外的其他法定监护人，也包括不具有法定监护资格的人。

其次，重申了协议监护制度。民法总则第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定的监护人只能是依法具有监护资格的配偶、父母和子女等，而且只能适用于有两个以上的法定监护人的情形。未成年人的父母具有监护能力的，也不能和其他人订立监护协议，这是因为父母和子女之间亲缘关系无法替代。监护协议一旦生效，就发生法律效力，监护人不得擅自变更协议。

最后，增设了成年监护协议制度。民法总则第33条规定，所有具有完全民事行为能力的成年人，都可以与其近亲属、其他自然人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。这一规定适用于所有成年人，而不再限于老年人。

强化社会监护和国家监护

民法总则监护制度一大亮点是确立了社会补充监护和国家兜底监护制度。

在社会监护方面，它顺应中国“单位”公共职能衰落的社会现实，一方面取消了监护人所在单位有关监护的权利和监护职责，包括同意近亲属以外的人担任监护人的权利、指定监护人的权利和担任监护人的职责。另一方面又强化了源于社会连带关系的社会监护制度：

（1）重申了居委会、村委会担任监护人的职责。民法总则第32条明确规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的居委会、村委会担任。考虑到很多居委会和村委会不具有监护能力，因此，只有“具备履行监护职责条件的”的居委会和村委会才承担法定监护义务。

（2）明确了居委会、村委会作为临时监护义务人的职责。这包括两种情形：一是在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，居委会和村委会或民政部门担任临时监护人（民法总则第31条第3款）。二是在撤销监护人资格之后、指定新监护人之前，法院可以安排居委会和村委会担任临时监护人（民法总则第36条）。

（3）赋予了居委会、村委会同意法定监护人以外的人担任监护人的职责。法定监护人以外的自然人或组织要成为监护人，应经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意（民法总则第27条、第28条）。

（4）确认了居委会、村委会、其他社会组织有权启动有关监护的司法程序。民法总则第36条规定，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等，在监护人实施严重损害被监护人身心健康行为等事情发生后，可以向法院申请撤销监护人资格；民法总则第24条规定，上述机构可以申请法院认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

在国家监护方面，民法总则规定民政部门承担和前述社会监护相同的全部职责。尤其值得一提的是，民法总则第32条明确规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人首先由民政部门担任，然后才由具备履行监护职责条件的居委会和村委会担任。与民法通则规定相比，民法总则关于国家监护的规定更为具体和丰富，可以说，民法总则的规定使监护不存在任何真空状态。这既回应了被监护人经常无法得到监护的事实，也体现了国家对弱势群体宪法权利的保护。

来源：《检察日报》2017年05月28日