环境侵权司法解释对分别侵权行为规则的创造性发挥

环境侵权司法解释对分别侵权行为规则的创造性发挥

——《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条解读

杨立新

杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长，东亚侵权法学会理事长。

摘要　《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条，是对《侵权责任法》第11条和第12条规定的分别侵权行为规则在环境侵权领域的具体适用方法。其中该条第3款，借鉴了我国侵权责任法的理论研究成果和日本侵权法理论的部分连带责任学说，挖掘出了隐藏在《侵权责任法》第11条和第12条之间的半叠加的分别侵权行为，确定了对该种分别侵权行为类型的法律适用规则，是对分别侵权行为规则的创造性发挥。不仅对环境侵权责任具有重要的理论价值和实践意义，而且对我国侵权责任法理论发展和实践应用具有更加重要的理论价值和实践意义。

关键词　分别侵权行为　类型　半叠加的分别侵权行为　部分连带责任　创造性

文章来源：《法律适用》2015年第10期

《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权司法解释》）已于2015年2月9日由最高人民法院审判委员会第1644次会议通过，2015年6月1日公布，2015年6月3日起施行。该司法解释第3条是对《侵权责任法》第11条和第12条规定的分别侵权行为及责任的具体解释，同时进行了创造性的发挥，不仅对于环境侵权的法律适用，而且对于侵权责任法的理论研究和司法实践，也具有重要的理论价值和实践意义。本文对此进行解读。

一、《环境侵权司法解释》第3条创造性发挥分别侵权行为规则的亮点

《环境侵权司法解释》第3条分为3款，分别规定：“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害，被侵权人根据侵权责任法第11条规定请求污染者承担连带责任的，人民法院应予支持。”“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害，被侵权人根据侵权责任法第12条规定请求污染者承担责任的，人民法院应予支持。”“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害，被侵权人根据《侵权责任法》第11条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”这一司法解释，对于在环境侵权责任领域正确适用《侵权责任法》第11条和第12条规定的分别侵权行为规则，规定了正确的方法；更为重要的是，把在这两个法律条文之间隐藏的特殊的分别侵权行为形态挖掘出来，进行正确的解释，因此具有创造性，在侵权责任法的理论和实践上都具有重要意义。之所以如此确定地认为这一条司法解释具有创造性的发挥，其亮点并不在于该条司法解释的第1款和第2款，而在于第3款。

侵权责任法理论认为，《侵权责任法》第11条和第12条规定的是分别侵权行为及责任规则。其中第11条规定的是叠加的分别侵权行为（也称之为累积的侵权行为），第12条规定的是典型的分别侵权行为。〔1〕

在以往的侵权责任法理论中，并没有分别侵权行为的概念，而是将其称之为无过错联系的共同加害行为，〔２〕或者无意思联络的数人侵权行为，〔３〕是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为在客观上的联系而共同造成同一个损害结果。〔４〕在《侵权责任法》颁布实施之前，提到无过错联系的共同加害行为，主要是指《侵权责任法》第12条规定的情形，亦即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定的“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的情形，并不包括《侵权责任法》第11条规定的内容。《侵权责任法》第11条和第12条规定的侵权行为类型，构成了分别侵权行为的类型体系。

在后来的研究中，我提出了一个意见，即无过错联系的共同加害行为或者无意思联络的数人侵权行为的称谓过长，既不精练，使用起来也不方便，对于界定《侵权责任法》第11条和第12条规定的侵权行为类型并不准确，亦不适当，应当确定一个更好的、更简洁的、更能够体现这两个条文规定的侵权行为类型的概念。由于这两个条文都使用了“二人以上分别实施侵权行为”的表述，因此，将这两种侵权行为类型抽象为“分别侵权行为”，与该法第8条规定的共同侵权行为概念相对应，更为贴切，也更为适当。〔５〕因而将这两种侵权行为共同称之为分别侵权行为，并且也被其他学者所使用。〔６〕

我把分别侵权行为这个概念，按照《侵权责任法》第11条和第12条规定，分为叠加的分别侵权行为和典型的分别侵权行为两种类型，前者指第11条，即分别侵权行为人实施的侵权行为都足以造成全部损害结果，每一个行为人实施的侵权行为对于损害后果的发生都具有100%的原因力；后者指第12条，即通常所说的无过错联系的共同加害行为，每一个行为人实施的侵权行为加到一起，构成全部损害发生的原因力。我把前者形象地称之为“100+100=100原因力的分别侵权行为”，把后者称之为“50+50=100原因力的分别侵权行为”。〔７〕

《环境侵权司法解释》第3条第1款和第2款规定，就是对环境侵权中符合《侵权责任法》第11条和第12条规定的叠加的分别侵权行为和典型的分别侵权行为及其责任承担规则的具体解释，并没有特别之处，仅仅是对法律规定具体应用的解释而已。

问题在于，在《侵权责任法》第11条和第12条规定的两种分别侵权行为之间，存在一个特别的分别侵权行为类型，既不同于第11条规定的叠加的分别侵权行为，也不同于第12条规定的典型的分别侵权行为，而是一种半叠加的分别侵权行为。这种特殊的分别侵权行为表现为“100+50=100原因力的分别侵权行为”，即部分人的行为具有100%的原因力，部分人的行为不具有100%的原因力，但是原因力相加，仍然高于百分之百，因而与典型的分别侵权行为完全不同，与叠加的分别侵权行为也不相同。〔８〕尽管法律对此没有规定，但这种分别侵权行为不论是在逻辑上，还是在客观现实中，都是存在的，是必须面对的。由于法律没有这样规定，以往的司法解释也没有作过明确解释，因而尽管学者提出这样的见解，也不过是学说而已，性质属于学理解释，并没有在司法实践中进行实际操作的参照价值。

《环境侵权司法解释》第3条第3款，恰好就是对半叠加的分别侵权行为及责任规则具体应用的解释。其中关于“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害”的表述，说的正是半叠加的分别侵权行为在环境污染责任中的实际表现；而关于“被侵权人根据侵权责任法第11条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持”的规定，则将半叠加的分别侵权行为承担责任的规则规定得非常清楚、具体、准确。这样，依照该司法解释的规定，半叠加的分别侵权行为及其责任，就不再是一般的学理解释，而成为具有实际适用价值的有效司法解释。尽管该司法解释是在解释环境污染责任的法律适用问题，但其理论价值和司法实践意义，绝不局限在环境侵权领域之中，而是对整个侵权责任法领域都具有重要的价值和意义。该司法解释将隐藏在《侵权责任法》第11条和第12条规定之间的半叠加的分别侵权行为挖掘出来，并且以司法解释的形式固定下来，就使其具有了司法实际操作的法律依据，法官不仅在司法实践中对于环境污染责任这类侵权行为有了裁判的依据，而且可以推而广之，在其他侵权责任领域，对于所有的半叠加的分别侵权行为，都可以比照这一司法解释，在司法判决中予以引用和参照。这就是我所说的该司法解释具有创造性发挥的亮点。应当将这一理论价值和实践意义充分加以阐释，借以影响我国侵权责任法的理论与实践。

二、半叠加的分别侵权行为的主要特点及责任构成

（一）半叠加的分别侵权行为概念及主要特点

何为半叠加的分别侵权行为？我曾经给其定义为：“半叠加的分别侵权行为是在分别实施侵权行为的数人中，部分行为人的行为足以造成全部损害，其他行为人的行为不足以造成全部损害，应当承担部分连带责任的分别侵权行为。”〔９〕《环境侵权司法解释》第3条第3款关于“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害”的规定，表述的就是这种分别侵权行为。如果按照这一司法解释的表述，将半叠加的分别侵权行为可以界定为：半叠加的分别侵权行为是指两个以上行为人分别实施侵权行为，造成同一损害，部分行为人的侵权行为足以造成全部损害，部分行为人的侵权行为只造成部分损害，应当承担部分连带责任的分别侵权行为。这样的定义更为准确，也更加贴近司法实践。

分别侵权行为分为三种类型：一是典型的分别侵权行为，二是叠加的分别侵权行为，三是半叠加的分别侵权行为。与其他两种分别侵权行为相比较，以及与其他多数人侵权行为即共同侵权行为和竞合侵权行为相比较，半叠加的分别侵权行为具有如下主要特点。

第一，半叠加的分别侵权行为的行为人实施的行为，都单独构成侵权行为。这是分别侵权行为的最主要特点，三种分别侵权行为都是如此。在认定分别侵权行为的时候，必须把握好《侵权责任法》第11条和第12条规定的“二人以上分别实施侵权行为”的主要特点，按照侵权责任构成的要求，分别侵权行为在主观的过错方面，在客观的违法行为方面，都必须符合侵权责任构成的要求；即使在因果关系和损害事实方面，也必须符合侵权责任构成的要求，只不过具有自己的特点而已。〔1０〕

第二，每一个行为人实施的侵权行为具有独立性，既不具有主观的关连共同，也不具有客观的关连共同。这一点主要是说分别侵权行为与共同侵权行为之间的区别。共同侵权行为的本质，是数人实施的行为是一个侵权行为。之所以数人实施的行为构成一个侵权行为，有的是靠行为人的主观意思联络，有的是靠行为人行为的客观关连共同，是主观的关连共同或者客观的关连共同将数人的行为结合在一起，构成了一个侵权行为。而分别侵权行为既不具有主观的关连共同，也不具有客观的关连共同，而仅仅是数人的侵权行为所造成的损害后果为“同一损害”。

第三，每一个行为人实施的侵权行为独立存在，相互之间并不发生竞合。这一点是就分别侵权行为与竞合侵权行为的区别而言。竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。〔1１〕竞合侵权行为的主要特点，是在两个以上的行为中，有的行为直接造成损害后果，有的行为间接造成损害后果，发生竞合后，造成同一个结果，因而承担不真正连带责任。在分别侵权行为中，不同行为人实施的行为并不发生竞合，对于损害的发生都属于直接原因，只是原因力有所不同而已，不存在直接原因与间接原因的区别。

第四，每一个行为人实施的侵权行为与损害结果发生的原因力不同，有的足以造成全部损害，有的只造成部分损害。这一点是半叠加的分别侵权行为与叠加的分别侵权行为以及典型的分别侵权行为的基本区别。首先，典型的分别侵权行为的原因力是平列的，并不叠加，每一个行为的原因力相加等于100%。其次，叠加的分别侵权行为的原因力，每一个行为都是100%，全部叠加在一起，在原因力的程度上没有区别。而半叠加的分别侵权行为的原因力，既有叠加的部分，也有不叠加的部分，因此，每一个行为的原因力，有的是100%，有的不足100%，因而形成原因力的半叠加。符合后者的要求，就是半叠加的分别侵权行为。

（二）半叠加的分别侵权行为的责任构成

半叠加的分别侵权行为的责任构成，与其他分别侵权行为的责任构成有所区别，但主要内容是一致的。由于在这里要专门研究半叠加的分别侵权行为，因此进行全面说明。

1.半叠加的分别侵权行为的行为人为2人以上。分别侵权行为的性质是多数人侵权行为，因而半叠加的分别侵权行为的行为人也须为2人以上。在半叠加的分别侵权行为中，每一个行为人都实施了侵权行为。

2.每一个行为人的行为都具有违法性。半叠加的分别侵权行为的每一个行为人实施的行为，都须具有违法性。具体的违法性内容，可以是违反法定义务，可以是违反保护他人的法律，也可以是违反公序良俗加害于他人。每一个行为人的违法性是否需要完全一样，则不必，因为每一个行为人实施的行为都是单独行为，只要每一个人的行为都具有违法性即可。因此，在考察半叠加的分别侵权行为的责任构成时，应当对每一个行为人的行为进行考察，每一个行为都具有违法性，至于每一个行为人的行为是作为或者不作为，是何种性质的违法性，均不论。

3.每一个行为人实施的行为都针对同一个损害目标造成同一个损害结果。构成半叠加的分别侵权行为，损害后果的要件须为“一个损害”。〔1２〕换言之，每一个行为人实施的行为，针对的都是同一个损害目标，造成了同一个损害事实。这个损害事实，可以表现为一个权利的同一个损害，也可以是同一个权利的不同损害。例如，造成一个人的死亡后果，可以是伤害了该受害人的不同部位造成不同的致命伤而致；一个物的灭失，或者一批钱款的被侵夺，都是“一个损害”的事实。在传统侵权法理论中，对于共同侵权行为与分别侵权行为的区分，通常考察损害后果的可分或者不可分，可分的损害构成分别侵权行为，不可分的损害应当是客观的共同侵权行为。但是，按照《侵权责任法》第11条和第12条的规定，这样区分没有特别的实际价值。例如，第12条规定的是典型的分别侵权行为与按份责任，损害后果多数是可分的；但第11条规定的是叠加的分别侵权行为与连带责任，其损害后果主要是不可分的。半叠加的分别侵权行为的损害后果，原则上与叠加的分别侵权行为是一样的，损害后果基本上是不可分的。

4.每一个行为人的行为对损害后果的发生都有原因力但各不相同.构成半叠加的分别侵权行为，每一个行为人的行为对损害后果的发生（包括扩大），都须具有原因力，并且须有的行为人的行为的原因力为100%，有的行为人的行为不足100%，因为只有这样才能构成原因力的半叠加。如果每一个行为人的行为的原因力不足百分之百的，就不构成半叠加的分别侵权行为，也不构成叠加的分别侵权行为。

5.每一个行为人在主观上具有故意或者过失。构成半叠加的分别侵权行为，每一个行为人的主观心态，应当具有故意或者过失。属于过错责任原则调整的侵权行为，应当证明每一个行为人具有故意或者过失；属于过错推定原则调整的侵权行为，应当符合过错推定原则的要求，即实行过错推定之后，行为人不能证明自己没有过错，因而认定行为人具有过失。

如果属于无过错责任原则调整的特殊侵权责任，例如环境污染责任、高度危险责任、动物损害责任等，则每一个行为人在主观上不必具有故意或者过失，但须符合该种特殊侵权责任其他要件的要求。

符合上述5个要件的要求，就构成半叠加的分别侵权行为。典型案例是：某公司负责人马某与其生意合作伙伴郝某达成一项油品购买协议，按照郝提供的账户，先后分3笔向用户名为“中海西北能源有限公司”、开户行为某商业银行支行的账户，共支付了1500万元。后来，马某发现该款被郝某诈骗，理由是付款后并未收到油品；“中海西北能源有限公司”公司名称不存在，付款账号的真实户名为“某某旗中海西北能源有限公司”，在收款户名与真实的收款人户名不符的情况下，该银行未按照规定向付款人核对账户信息，而是向收款人核对信息，造成货款被骗。公安局立案侦查，郝某承认收到该款，确未交货，愿意归还剩余款项。该公司向法院起诉，请求该银行和郝某承担连带责任。在这个案例中，银行与郝某实施的行为都构成侵权行为，郝某具有故意，银行具有过失，行为都具有违法性，造成了同一个损害结果的发生，且为2人以上，构成分别侵权行为的这些主要要件。但是，银行和郝某的行为是否构成叠加的分别侵权行为，则须特别考察每一个行为人的行为的原因力状况。郝某的行为确实构成损害的全部原因，具有100%的原因力；但是，银行的行为并非如此，用一个检验的方法即可确定：如果没有郝某的诈骗行为，银行即使违规解付汇款，也不能造成汇款损失的损害后果发生。由此可见，银行违规解付汇款的行为，是造成该损害的部分原因，而不是全部原因，不具有100%的原因力，因而属于半叠加的分别侵权行为，而不是叠加的分别侵权行为。

三、半叠加的分别侵权行为的部分连带责任及承担规则

对于半叠加的分别侵权行为的责任承担，《环境侵权司法解释》第3条第3款规定的是“足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任”。这种责任承担规则叫做部分连带责任。〔1３〕

（一）《环境侵权司法解释》采用部分连带责任的合理性

部分连带责任学说是日本学者川井健教授提出来的，原本并非是应用于半叠加的分别侵权行为这种侵权领域，而是针对共同侵权行为“客观说”的缓和。当对共同侵权行为采取“客观说”立场时，共同侵权行为的成立不以行为人的主观共同为必要，只要具有客观关联共同性即可，随着关联共同性的范围不断扩大，有可能会导致有的行为人承担过于严苛的连带责任。川井健的“部分连带责任说”认为，对于损害发生的原因力较小的行为人，却承担全部损害的连带责任，显然过于严苛，而仅就共同行为人的原因力重合的部分承担连带责任，则更为适当，可以避免这种无限扩大适用连带责任的危险性。例如A和B基于客观共同侵权行为产生了80万元的损害，A占了1/8的原因，B占了7/8的原因，则A和B对原因力重合的损害即10万元承担连带责任，只有B对原因力不重合的70万元损失承担个人责任。〔1４〕

对于客观的共同侵权行为适用部分连带责任，须共同行为人的行为对于损害发生的原因力差距过大。我国司法实践是否适用这种规则，尚需进行探讨。即使是在日本，这种理论也是处在探讨之中，并非通说，在实践中是否应当采用亦未有定论。〔1５〕

但是，将部分连带责任的规则适用于半叠加的分别侵权行为，则非常恰当。“足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任”的规定，体现的就是部分连带责任的基本规则。

1.半叠加的分别侵权行为不能适用按份责任。首先应当确定，对于半叠加的分别侵权行为，不能适用《侵权责任法》第12条规定的按份责任。原因是，适用按份责任，必须符合分别侵权行为的每一个行为人的行为原因力都不是100%，且每一个行为人的行为的原因力相加等于100%，因而按照每一个行为人行为的原因力确定责任比例，按份承担。叠加的分别侵权行为正因为每一个行为人的行为对于损害的发生都具有100%的原因力，且有数个100%原因力的重合，因而须承担连带责任。在半叠加的分别侵权行为中，尽管不属于100%的原因力的重合，但是仍有部分原因力重合，既然有重合的原因力，就与连带责任发生联系，而不属于按份责任的范畴。

2.部分连带责任规则是分别侵权行为数个原因力部分重合部分不重合的必然结果。按照《侵权责任法》第11条和第12条规定的逻辑延伸，既然原因力全部重合的结果为连带责任，原因力不重合的结果为按份责任，那么，在分别侵权行为中，数个行为人的行为的原因力部分重合部分不重合，其必然的逻辑结论就是，重合的部分实行连带责任，不重合的部分实行按份责任。这样的逻辑推理是完全成立的。

3.对半叠加的分别侵权行为适用全部连带责任的不合理性。对于半叠加的分别侵权行为确定侵权责任，适用部分连带责任规则，或者适用全部连带责任规则，结果并不相同。

按照部分连带责任规则确定半叠加的分别侵权行为责任，计算的结果是：一个行为的原因力是50%，另一个行为的原因力是100%，确定原因力重合的部分为连带责任，非重合的部分为按份责任，即重合的50%的损害部分，由两个行为人承担连带责任，最终份额为各自25%；非叠加的50%的损害部分，由行为原因力不重合的行为人承担按份责任。因此最终结果是，具有100%原因力的行为人承担的中间责任为100%（按份责任50%，连带责任的中间责任50%），最终责任为75%（按份责任50%，连带责任的最终责任25%）；具有50%原因力的行为人应当承担的中间责任为50%，最终责任为25%。

按照全部连带责任规则即《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则，计算的结果是：中间责任为100%，每一个行为人都须为此负责；最终责任为，将半叠加的分别侵权行为的行为人的行为原因力相加，除以行为人的人数，得到的最终责任的份额即为66.7%和33.3%，原因力为100%的行为人的最终责任为66.7%；原因力为50%的行为人的最终责任为33.3%。

将上述两种计算方法的计算结果相比较，得出如下结论。

在连带责任的中间责任上，100%原因力的行为人按照部分连带责任规则计算，应当承担的连带责任为50%，按份责任为50%，按照全部连带责任规则计算，应当承担的是100%，区别不大。但是，对于50%原因力的行为人，按照全部连带责任规则计算，应当承担的中间责任为100%，而按照部分连带责任规则计算，应当承担的中间责任为50%，相差1倍。

在连带责任的最终责任上，按照部分连带责任规则计算，100%原因力的行为人承担的连带责任为25%，按份责任为50%，合计为75%；50%原因力的行为人承担的连带责任为25%。而按照全部连带责任规则计算，100%原因力的行为人承担最终责任为66.7%，50%原因力的行为人的最终责任为33.3%。

两种计算方法的计算结果，100%原因力的行为人中间责任加上按份责任相差25%，最终责任相差8.3%；50%原因力的行为人的中间责任相差50%，最终责任相差8.3%。对于不足以造成全部损害结果的分别侵权行为人而言，适用部分连带责任的规则，不论是中间责任还是最终责任，显然更加有利，并且更加合理；而适用全部连带责任规则，对其显然不利，也不具有合理性。同样，对于具有100%原因力的行为人，按照部分连带责任规则，主要是将自己的行为原因力造成的损害，确定为自己的责任，而仅仅对原因力重合的部分，承担连带责任，按份责任为50%，连带责任的最终责任为25%，尽管对其不利，但却是合情合理的。

因此可以确定，《环境侵权司法解释》第3条第3款规定半叠加的分别侵权行为承担责任适用部分连带责任规则，不仅具有合逻辑性，而且是合理的、正确的。在我国环境侵权法领域，借鉴日本最新的部分连带责任规则，作为我国半叠加的分别侵权行为的责任承担规则，具有创造性，是非常大胆又完全符合法理和情理的正确解释。

（二）半叠加的分别侵权行为承担部分连带责任的具体方法

无论是在环境侵权责任领域，还是在侵权法的其他领域，确认数人实施的行为构成半叠加的分别侵权行为，应当依照或者参照《环境侵权司法解释》第3条第3款规定的规则，确定分别侵权行为人承担部分连带责任。具体方法如下。

首先，确定半叠加的分别侵权行为的每一个行为人实施的侵权行为原因力的大小。其中须有具有100%原因力的行为人，须有不足100%原因力的人。例如前述案例，银行对损害的发生具有30%的原因力，郝某对损害的发生具有100%的原因力，因而构成原因力的半叠加。

其次，确定“共同造成的损害部分”，即行为人的行为原因力重合的部分。如上例，郝某的行为对于造成诈骗损失1500万元的损害后果具有100%的原因力，而银行的违章解付汇款的过失行为是造成损害的次要原因，原因力约为30%。因此，共同造成的损害部分就是30%。

再次，对于共同造成的损害部分，各个行为人承担连带责任。即不论是具有全部原因力的行为人还是具有部分原因力的行为人，都只对重合的部分即共同造成的损害部分承担连带责任。如上案，就中间责任而言，银行和郝某都应当对30%的损害承担中间责任，但最终责任均为15%。对于自己承担了超过上述比例的赔偿部分，对对方有追偿权。

最后，对于不属于共同造成的损害的部分，即原因力不重合的损害，由具有100%原因力的行为人单独承担责任，即承担按份责任。如上例，对于其他70%的损失，郝某自己承担，银行对此不承担责任。

四、余论

文章之末，还有几个问题想要说明一下。

第一，我国《侵权责任法》第11条和第12条规定，只规定了原因力全部竞合的分别侵权行为与原因力不竞合的分别侵权行为，分别对应的是连带责任和按份责任。对于现实存在的原因力部分竞合的分别侵权行为及责任形态，尚有缺漏，需要补充。《环境侵权司法解释》第3条规定，审视立法的缺漏和司法的急需，补充规定了原因力部分竞合的分别侵权行为，完善了分别侵权行为及责任的逻辑体系，既补充了立法的不足，也适应了司法实践的需要，是司法解释的典范。

第二，对此，也可以进一步认识司法解释之于立法补充和司法实践需求的重要性。我一直主张，应当借鉴德国法的做法，将法官法与制定法对应起来，构成完整的法律体系。即使在最为严格的成文法国家中，也不可能完全限制法官造法，原因在于立法滞后于实践应属常态，实践必须对立法进行补充。如果过于强调成文法环境中的司法机关不可以造法，就会使立法与司法的差距永远存在下去，使很多法律没有规定的社会现象无法得到法律调整。有效率的法官法会缩小立法与司法的差距，进而实现法治的现代化。《环境侵权司法解释》第3条规定的实践，正好说明了这个问题。

第三，无论是立法还是司法，无论是制定法和法官法的制定，都需要科学的法学理论作为基础，只有这样才能够保证法律规范社会生活的准确性和正确性。《环境侵权司法解释》第3条规定的成功，借鉴了侵权责任法理论的部分连带责任理论，准确地规定了原因力部分竞合的分别侵权行为对责任形态的需求，使原因力部分竞合的分别侵权行为与部分连带责任规则实现科学的对接，也使市民社会的现实需要与法学理论发展实现了准确的对接。可以想象，日本学者川井健教授在创立部分连带责任学说时，仅仅是想在连带责任的分担上能够更好地实现分配正义，并没有想象到在中国会被适用于原因力部分竞合的分别侵权行为的责任承担问题上。或许可以说，这是新理论获得的一次“歪打正着”的收获。最新法学理论与我国的侵权责任法的具体实践结合起来，不仅丰满了我国的侵权责任法律理论体系，而且更适应了我国司法实践的需要。这就是理论与实践结合的力量。

文章来源：《法律适用》2015年第10期