无讼阅读｜实务干货|新证据规则的文本解读及延展性阐述（二）

望云1120 2020-06-03

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本文转载自：肖峰博士公众号“法语峰言”

无讼按：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于5月1日正式施行，相对于证据旧规而言，保留11条，修改41条，新增47条，内容发生了重大变化。今天推荐的是陈克法官最新原创力作《新证据规则的文本解读及延展性阐述》，此篇文章将会分为6期，在无讼阅读中转载，欢迎转发，分享。

提纲

一、引言

二、以裁判为中心的诉讼法理念

三、对新证据规则的内容概述

四、对辩论主义的坚持与修正

五、举证责任的解构和调整

六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务

六、法官诉讼指导权下的集中审理

七、结语

三、对新证据规则的内容概述

对此次新证据规则的解读还是按照文本结构的六部分展开。

首先，在当事人举证方面。本部分对证明责任分配内容的大幅删除是为避免重复，鉴于民诉法解释第四章对举证责任进行了较全面的规定，旧证据规则中相关内容没必要重复出现。1又由于民诉法解释第90条、第91条关于证明责任的规定严格遵循了罗森贝克规范说，强调从实体法的构成要件来分清权利发生要件与权利否定要件，由此再确定证明责任分配。2反过来说，证明责任分配具有法定性。此背景下，旧证据规则第7条赋予法官分配证明责任的权利不具有妥当性，也予删除。保留下来的本诉反诉原告起诉时提供相应证据，法院对当事人举证义务的释明和促进等，一方面是不得不留，开始旧规定自认太过突兀，另一方面原告诉请具体化义务还是要明确，法院释明权行使也要强调。

本规则将不具证明必要性事实区分为显然事实与自认。前者包括显著事实、法院知道的事实，前者与经验法则都是一般性的事实和结论，不过经验法则的运用上法院是自由的，应为其对自由心证是不可或缺的，3而像第10条中的显著事实部分，当事人还是有表态的机会，比如提供反证等。对仲裁裁决的反证要求从足以推翻调整到足以反驳，是现实仲裁状态的反映而已，毋庸多说了。

增加自认的规则是新证据规制的亮点之一，系对民诉法解释92条具体化，条款不少，内容上的传统几块如自认行使、拟制自认、自认撤回（修改为撤销）、附条件自认等无展开必要。实务中可能产生问题的是对自认内容的界定，像原告诉请被告借款到期还钱，被告自认收了原告的钱，同时又主张是赠与或货款支付，被告承认的是与本案无关的另一法律关系项下的钱款给付，不是对借款履行的自认。还可能出现的“不知道”表述可做拟制自认吗？笔者实务的观点还是，对对方主张的不知道，应视对方事实主张是否具体而定，不知道至少表明了争执而不是否定，通常就对方的具体主张应为具体化之陈述4然而对自己实施的行为表述不知道，应视为没有真实陈述，拟制为自认也是妥当的。5

另外，在提交证据的规范性上，更突出了证据的初始性，如第12条动产证据的原物提交、第13条不动产作为证据时要提供不动产的影像资料等。第14条、第15条还在区分内容发布信息、衍生通信信息、身份登录信息、运行软硬件信息等四类电子证据基础上，以形成的直接性标准来确定电子证据原件与否，替代传统证据的原始性。

但电子数据的原件认定不等同于传统证据的原件，后者是与证据真实性划等号的，电子数据真实性具备与否还要经过第93条多因素的检验。对此，笔者更接受电子数据是勘验对象，不是“准书证”本身，不是自身内容所载思想的体现，而由法院就物之性质、人或物之状态等直接进行感官上察觉，所得结果为裁判者对证据的认识。6从该属性出发，实务中较多就电子数据进行鉴定就有了依据，也由此可产生对94条规定某几类电子证据具有“表见证明”的正当性认识。另外，还需指出第15条视听资料规定中专门提到了其存储的原始载体，随着科技发展都会以音频、视频等电子数据替代以前的录音录像带等，那就要归入电子数据了，民诉法解释第116条第三款体现了此意。两者区别在于技术差异产生的证明力差异，至少对笔者来说，采取了类比信号的录音录像带，它还是物理介质的，数值资料是连续的。电子数据是二进制0，1数位信号，非连续的数位量7易被修改，真实性认定上更应慎重。

同时，新证据规则采取了更贴近实务的做法，对域外证据的形式要件采取了更具弹性化的规定，区分了域外公文书证、身份关系证据与其他证据，后者不再强调国内国外区分，一致通过举证质证确定证明力。前者中，就域外公文书证考虑我国法院调查能力有限，要求所在国公证或外交渠道择一证明的形式要件，身份关系的证据关涉基本的民事伦理，要求具备所在国公证与外交渠道双渠道的形式要件。

其次，在证据调查收集和保全方面，前者为主后者为次。因为民诉法解释第94条至第96条，对何种情形下可申请法院调查收集证据、何种情况下法院依职权收集证据有了更细化的规定后，旧证据规则第15条至第17条被删除。而同时新证据规则在第20条至第23条明确了申请法院调查证据的时间、申请书内容等具体化要求。

本部分对鉴定制度花了大力气，重点是鉴定人职责的落实，法院主导鉴定的整体流程，第24条于开始端强化了收集鉴定资料的手段、程序的合法性客观性，保障鉴定素材不受污染；第33条第一款还要求鉴定人签署承诺，进行形式感的强制。8就鉴定过程中，第30条区分依职权和依申请鉴定，第31条从举证责任分配角度来明确鉴定申请人的启动义务；第32条确定了鉴定人协商确定为原则，法院确定为例外；第34条明确了质证是鉴定采信的必要条件；第35条、第36条规定了鉴定人按期、按法定格式作出鉴定意见。鉴定作出后，在第40条确定了审慎重新鉴定规则的背景下，转向对当事人异议权行使程序强调，以及对鉴定人违反鉴定的责任追究。前者从第37条到第42条，正向确定重点对司法实践中争议较大的鉴定书异议审查，与重新鉴定的法定事由、自行鉴定的采信等问题作出了回应，其中明确异议审查的“法院向当事人送达鉴定书→当事人书面异议→鉴定人书面答复→当事人预交鉴定人出庭费用→鉴定人出庭”流程安排，实操性强。后者于第33条第二款、第42条就鉴定人违反职责违反诚信原则，规定了依据民诉法第111条处理的惩罚性措施等。整个新证据规则对鉴定用力颇盛，但重点还在于强调常识性问题，以及流程性问题。不过第10条到底是证明责任分配问题还是证明必要性问题，很值得进一步讨论。

第43条对勘验前的法院通知当事人，当事人就勘验事项对法院的说明，法院勘验过程的及时全面记录等规定；第44条对摘录文件的内容完整性要求，形式上载明的出处、加盖公章、相关人员的签章等；诸多形式性要件，多是以程序明晰来保障证据来源的正当性，提高证明力进而促进事实查明。至于第45条至第48条新规定的非举证责任人书证提交义务的规定，既是对民诉法第112条的内容具体化，更是对当事人诚信义务的落实，对促进诉讼查明事实，意义重大。9此处，我们也应关注婚姻法解释三第2条透露出的例外情况下勘验忍受义务，必要证据情况下没有反证又拒绝做亲子鉴定的，推定亲子关系成立，还是证明妨害的思想。10是否可以说非负证明责任当事人有一般的事案解明义务，将专节阐述。

再次，是举证时限和证据交换方面。在举证期限上还是区分为当事人协商10和法院确定两种方式，但重点是法院确定方式下举证期限的三方面变化：第一，举证期限的类型更丰富以及起算点的调整。在新证据规则第51条中减少了举证期限30日的规定，区分为一审普通程序>=15日，简易程序<=15天，二审新证据>=10天等三类期限，而且不再是原来受理或应诉通知书时起算，而是可在审理前准备阶段的任一时点起算，11现在的举证期限实际上是比旧证据规则的30天更长了。第二，强调法院的主导性，先是延续了“最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知”第1条、第4条就反驳证据、补强证据法院酌定的规定精神。12又就该规定第7条增加变更诉请或反诉、第9条发回再审等情况下举证期限的确定，在新证据规则第55条第三项、第四项中都明确为由法院根据案件情况酌定。还就民诉法第65条举证期限内提交证据有困难的情形下，举证期限的延长，新证据规则第52条明确法院根据当事人举证能力、不能按期举证原因等因素进行综合判断。第三，明确实践中的模糊地带。新证据规则第55条第二项明确“为新参加诉讼的当事人指定举证期限，适用于其他当事人”；第55条第一项将该通知第3条“当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定举证期限” 调整为，在被调整为中止后恢复计算举证期限；第55条第五项明确公告送达的举证期限自公告届满次日起算。

举证期限的调整牵一发动全身，再加上新证据规则延续了民诉法解释的放松举证期限，采取证据不关门主义，旧证据规则证据关门主义原则下的“新证据”已经没有保留余地，第41条至第45条中举证期限紧密相连的新证据，以及删除相应的证据失权制度，是水到渠成的事。虽然新增第59条规定，对逾期举证的当事人予以罚款，但民诉法解释第102条已经规定了即便故意或重大过失逾期举证，只要与案件基本事实有关的，法院还是应予以采纳的。13否定证据失权，采取完全的证据不关门主义是值得讨论的，对案件事实的追求与当事人程序保障如何协调，将是今后一个阶段的重要课题。

该部分另一个重要变化出现在第53条，法院和当事人就法律关系性质和法律行为效力认定发生差异时，旧证据规则第35条规定法院告知当事人变更诉请，现在是将该差异作为争议焦点审理。旧证据规则强调依法院释明变更诉请，是从提高诉讼效率角度，以法官的认知替代当事人的选择，可能造成释明权的滥用违背当事人处分原则。14新证据规则可能基于实用主义的考虑，一者协同当事人处分原则与法院诉讼指导权的协同；二者更实用考虑是避免可能的告知错误，给法院造成的压力；那么还不如将有差异认识的事实作为争议事实，通过充分攻防，既有利于程序利益保障，也防止法院一言堂。15不过法院的诉讼指挥权已经决定了法院确定审理对象的主导地位，新证据规则给予当事人坚持诉请的攻防机会，给予原告再次阐明法律认识的机会，若法院还坚持原有的法律认知，争议事实与诉讼请求的不匹配只能造成原告诉请不予支持的诉讼结果。产生的作用无非是充分攻防背景下，审理范围的扩大，更重要的意义可能在于新证据规则展现了一次性解决纠纷的制度背景下，最高法院对诉讼标的的开放态度，监听则明，对应的是旧诉讼标的理论向新诉讼标的理论的迈进，随之而来的裁判突袭的增多，此情况下还是要求法院更多的柔性释明，及时告知自己的法律观点，不再刚性的要求当事人变更诉请，以实现法院诉讼指导权下的当事人处分权自主行使，法官释明权与当事人攻防的及时互动，伴随产生的可能是实用主义的相对诉讼标的理论。16

证据保全规定在第25条到第29条，对申请证据保全的主体、保全措施、错误保全的赔偿责任、证据保全的移交等进行了详细的规定。由于对保全事由还是限于民诉法第81条“可能灭失或以后难以取得”，制度功能就多发生证据偏在较为明显的场合，实践中也多见于财务账册的证据保全。可能发生的两方面的倾向：

一是保全必要性要到达成证据保全事由具体性的程度。必要性又对应显现为证据偏在，那与书证提出义务的界限又在哪里呢？同样的还有与第82条提及的勘验协助义务的界限在哪里？可以理解到都是当事人诚信义务的具体表现形式，且差距不断缩小，不过在现行法下解释论角度还是要回到“保全事由”疏明的具体性。17仅有抽象的“证据可能灭失或以后难以取得”是不够的，必须主张具体的危险，比如公司有涂改账册的前科，再比如证人可能不久于人世等。否则容易造成当事人滥用为收集证据的手段，给对方造成程序负担。

二是证据保全作为证据调查的前置，应与正式诉讼程序中的证据调查效果类似。18如果是法院按照民诉法第81条依职权启动的，应限于民诉法第64条第一款、民诉法解释第96条规定的情形。另一方面既然是证据调查的前置，与旨在确保法院未来裁判的有效执行，防止诉讼中转移隐匿财产而限制当事人处分财产权利的保全制度，两者在“固定现状”上相同，权利限制就差异明显了，那就后者产生的配置程序，像异议程序等，于证据保全中并无必要。相反既然为证据调查前置，就不能反对当事人也参与证据保全，既有证据权利的行使，从法政策角度也让其了解自身主张强弱，有助于减少贸然起诉或促进和解，日本学者强调的证据保全具有证据开示的次要功能，也意在于此。19

又次是质证方面。质证是将证据材料提升至认定案件事实意义上证据的过程，通过对证据真实性、合法性、关联性的审查来界定可采信的证据，即证据资格的认定。一般情况下应贯彻直接言辞原则，20裁判者应听取辩论、实施证据调查进而作出事实认定。21而通过第60条、第68条等将质证进行了时间和形式上的扩张，时间上从庭审前拓至庭前准备程序、法院调查询问，不过“后者”，主导质证的裁判者的主动介入是否能替代审理结果承担者的对方当事人，质证程序的去伪存真功能能否实现是要打折扣。形式上允许当事人书面质证，是从强调直接主义与口头主义的结合，扩张到书面主义，实质上已经接近了间接主义，裁判者自身的感知对事实认定的直接作用必然下降，如何与自由心证相协调可能是后阶段证据制度的重大课题。

质证是证据调查的主要方式，采取主询问和反询问是为了落实当事人权利平等和程序保障，先证据出示，举证方提交证据确定质证对象；后证据说明，举证方就证据来源、内容、证明对象进行说明，再证据质辩，对方就证据三性发表意见；该过程中法官主持下进行，保障攻防充分，同时也制止无关、重复意见发表，控制庭审节奏。以上程序安排，新证据规则表现对民诉法解释相关规定的落实，如第62条对质证一般顺序的明确，再如第63条到66条对当事人陈述的顺序安排的规定，特别是第67条至78条针对司法实践中多见的证人证言，针对常见问题，从证人资格、证言方式、申请证人出庭期间、证人证言的范围方式限制、对方质辩裁判询问安排、妨碍作证的规制等各个环节进行细致规定，以顺畅流程提高发现真实的效率。此外，该部分也对鉴定人出庭作证、异议和询问流程，以及拒不出庭的后果进行了规定，并就专家辅助人的诉讼辅助人性质，询问规则和诉讼范围的有限性予以了明确。22

该部分更主要的变化是加强了程式化要求。在设置举证质证一般程式之后，如第60条的质证的阶段范围界定、第61条证据提交的原物出示规则、第62条三方质证结构。还就各种类型的证据质证规则设计中突出了程式安排，既在前端加强威慑，又在后端加上了失权的法律后果。从中要区分各种程式安排制度定位，像第65条、第71条当事人、保证人于保证前的保证书签署和法庭上保证书的宣读，以及拒绝签署和宣读不能，不具备上述要件的，产生当事人陈述对待证事实的证明力折损或不利认定，以及丧失作证机会后果。之所以有不同设定，分别是源于证据妨碍规则，以及具结制度作为证人证言形式要件使然。

还有的规定体现了回应型民诉立法对功能目标上的注重，23第66条要求证人一般情况下出庭作证，否定无正当理由提交书面证言的证据资格，既是辩论原则的内在要求，更源于审判实践，没有证人到庭其就不能产生责任感，也不会充分考虑做伪证的后果，诉讼主体也不能以交叉询问获得程序保障，裁判者也需要通过调查来决定证据采信与否。同理，第74条明确我国对证人采取裁判者主导的混合询问模式，以避免单纯交叉询问可能引发的诉讼拖延；24.第72条第二款对证人作证前不得参加庭审，不得照本宣读证言，以及第74条第二款询问证人时其他证人不得在场；第73条证人进行连续陈述，对他人干扰证人的制止；上述两者都是因为证人履行陈述义务时，系就其感知的案件事实，向法庭再现的表达过程，要尽量减少外界因素对其的影响使然25

还次，是证据的审核认定。该部分讲了三件事，第一证据与待证事实之间联系是裁判者的自由心证；第二自由心证形成源于裁判者基于经验法则，对待证事实与证据关联上高度盖然性，就是证明标准的一般规则；第三为防范裁判者过于主观的自由心证判断，一方面提高或降低了标准法律，另一方面补充了法定证据主义相关规则，在某些待证事实嵌入了立法者的价值引导。从中又可以引申出该部分涉及的以下三个问题。

问题一裁判者的自由心证更偏向于主观判断。源起上，对过去认知的不可回溯性决定了证明要求只能是法律真实，也决定了证据和案件事实判断的紧密型，采取证据裁判主义就成为了必然，同样源于认知产生的法律事实也只能依靠裁判者基于自身确信的证据评价。26那么高度个人化的自由心证就成为了顺理成章的事，对法律事实有疑问的情况下借助于裁判者的经验法则产生确信，并要求其在裁判中说明理由，该理由应足够使得该事实主张被视为真实。自由心证其核心在于拒绝法定证据主义要受到经验法则、逻辑法则的内在制约，而不是强调自由，27这也是新证据规则第97条本旨所在。

问题二自由心证的不检验导致法定证据主义微调必要性。不能否认裁判者确信取决于盖然性，该证明标准是本人经验提供的相对粗糙的主观肯定评价，同时我国采德国法将证明标准三层次说，原则上高度盖然性证明标准，又基于证明对象准确性于制度定位上的要求，分别予以提高和降低，28如新证据规则第86条，在民诉法解释109条基础上又增加了诉讼保全、回避等程序事项的证明标准的降低。先不说该些程序事项不是证明对象何来证明标准，重点是既然确信是主观上肯定性，高度标准或提高或降低都是法官说法，不具可检验性，存在对应法定证据主义也是必然的。

从历史发展来看，法定证据主义在先，目的在于束缚裁判者，特别在法官职位可以买卖时代有存在的合理性。但到现代，法定证据规则应定位于对自由心证的微调。在特定场合通过对证据手段的限制，并且无视裁判者心证直接认定某待证事实真实或不真实，只要前提条件已经具备，这都有其制度目的和利益调整导向。前者多出现在程序规范中，如新证据规则第90条就规定了当事人陈述等五项不能单独认定案件事实的证据，毕竟当事人为自己利益的陈述系本性使然。更多的出现在实体法规范中。如公司法第32条第二款，记载于股东名册的股东作为前提条件，就得出享有股东资格的事实结论。应予区别的是推定，后者是说证明A比较难，但是有B情况下A基本也存在，那证明了B存在也就证明了A存在，这是从改变证明方向来降低证明难度。不过法定证据主义是指有了B就有了A，有股东名册记载就有股东资格。

此外，法定证据主义残余在新证据规则中，多以证明指引的形式体现，或者指明考量因素，辅助裁判者形成自由心证。比如第93条强调电子数据的真实性源于其完整性和可靠性，而两性具备与否又要从计算机的软硬件的完整性可靠性、运行的正常性、出错监测核查手段的有效性，以及来源的常态性、形成保存传输提取方法的可靠性和主体的适当性等因素进行判断；第94条又列举了五类情形下形成的电子数据可确认真实性。

问题三证据妨害是源于经验法则的推定，是法官基于自由心证对该事实的证明评价。29第95条规定一方当事人无正当理由拒交其控制的证据导致对其不利的证明后果，即证据妨碍制度的体现，书证提交义务应理解其下位规则。如果一方当事人通过自己行为使得对方举证成为不可能，就应就其诉讼行为进行负面评价。这里的证据危机从法律文本来看限于诉讼中，但从当事人诚信诉讼角度亦可衍生至诉讼前，比如著名的医生手术遗留棉球案，30所谓的“正当理由”也不应限于程序义务，更多的可从实体法上，比如民法典草案第924条规定的委托合同中受托人的委托事务报告义务。

但更重要的该制度还应在自由心证中理解，因为在“保存证据并促进证明可能的人会认为在诉讼中可以得到有利自己的结论”经验法则下，只能得出不提交证据是为了隐瞒对己不利事实，由此产生的证据评价，相较于将其理解为法定证据规则具有更大的灵活性，同时这也应是主流自由心证相较于补充地位法定证据规则的应然解释。31

最后是新证据规则中所谓“其余”部分。其中，第98条规定了对证人鉴定人勘验人的权益保护，以及与证据有关的妨碍民事诉讼行为的制裁。第99条明确了证据保全对财产保全的参照适用、当事人鉴定人专家辅助人对证人的参照适用、视听资料、电子证据对书证的适用等，系为了避免重复规定进行的体系内容整合。

重点是第100条的规定，文本只是规定新证据规则从2020年5月1日起施行，之前司法解释与新证据规则不一致的，不再适用。此溯及力的规定又包含了两方面的内容，其一，新证据规则与旧证据规则，整体上是“新法优先适用与旧法”关系。又区分为删、补、增、修，后面三者是新对旧调整，新覆盖旧的，删是对旧证据规则原有内容的删除，5月1日起就不能再用了。

其二，与民诉法解释第四章证据的关系，内容有冲突的，新证据规则优先适用；内容没有冲突的，更多是新证据规则对该部分内容的补充，32应组合适用：

具体适用上。首先，比对新证据规则相较于旧证据规则。是否存在“补、增、修”的情况，如果存在，优先适用新证据规则，像鉴定的部分内容，自认的部分内容，比比皆是。又因为新证据规则是对旧证据规则全面修订，即便没有调整，新证据规则也没有出现，还是要适用新司法解释得规定。

其次，与民诉法解释第四章证据进行甄别。比对后发现新证据规则“删除”了旧证据规则的相关规定，考虑到2015年民诉法解释已就旧证据规则已经作了部分调整，还需要就“比对后发现的新证据规则删除的旧证据规则部分”，再与民诉法解释第四章证据进行甄别。此两者之间，整体上是互为补充，也有局部的新旧调整，又区分为三类情况。

第一类情况，新证据规则中没有的，民诉法解释中有的，适用民诉法解释的规定进行填补，或者是相反情况。两者应区分情况分别适用，最重要的是民诉法解释中的举证证明责任内容，新证据规则中没有，就适用民诉法解释规定。证明标准降低的规定，民诉法解释中没有，就适用新证据规则的规定。

第二类情况，新证据规则是对民诉法解释的补强的，两者应合并适用。比如第45条第一款是对民诉法解释第112条提交书证“书面申请”的内容的补强；第45条第二款、第46条第三款、第47条是对书证是否提交判断标准的补强，第46条第一款、第三款是审查是否应予提交书证程序安排的补强；都应与民诉法解释第112条合并适用。33

第三类情况，新证据规则是对民诉法解释同样内容的调整，适用新证据规则的规定。比如新证据规则第10条法院生效裁判确认的基本事实，不再是民诉法解释第93条的“全部事实”，才在相反证据推翻前无需举证。同样是该条仲裁裁决确认的事实是否还需证明，最高法院考虑到其查明不需要通过证据规则等原因，34标准从需要相反证据足以推翻，调整到相反证据足以反驳。

最后，上述分析得出应适用新证据规则的，按照“程序法从新”的法律适用规则，35自2020年5月1日起，由新证据规则规定进行调整。

另外，还要关注其他部门法中证据规则与新证据规则的关系。如公司法解释三第20条关于原告就股东出资义务履行与否的证明标准的降低，依据举证责任的转换；民间借贷司法解释第17条原告以转账凭证诉请还款的，被告就该凭证性质进行抗辩的应进行举证证明；买卖合同解释第8条规定增票不能证明履行交货义务，普通发票可以证明完成款项支付等等；偏重于对特定证明对象中举证规则的明确。是对证据规则的补充，只要不与新证据规则明显冲突，仍应继续适用。

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注：

1旧证据规制第2条、第4条、第5条、第6条。

2参见【德】普维庭著：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2006年版，第363页-第364页。

3【德】尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第265页。

4沈冠伶：“论民事诉讼程序中当事人之不知陈述”，载《政大法学评论》第63期。

5德国民诉法第138条第三款。

6姜世明著：《民事诉讼法》（下册），新学林出版股份有限公司2015年版，第211页。