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本文转载自：肖峰博士公众号“法语峰言” 无讼按：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于5月1日正式施行，相对于证据旧规而言，保留11条，修改41条，新增47条，内容发生了重大变化。今天推荐的是陈克法官最新原创力作《新证据规则的文本解读及延展性阐述》，此篇文章将会分为6期，在无讼阅读中转载，欢迎转发，分享。 提纲 一、引言 二、以裁判为中心的诉讼法理念 三、对新证据规则的内容概述 四、对辩论主义的坚持与修正 五、举证责任的解构和调整 六、非负证明责任当事人的诉讼行为及事案解明义务 六、法官诉讼指导权下的集中审理 七、结语 一、引言 于2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新证据规则）充分结合审判实践经验，对2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧证据规则）进行了较大幅度的修改、完善和补充。其中旧证据规则中未作修改仅有11个条文，调整内容的41个条文，新增的条文47个，再加上最后一条规定施行期限的条文，共计100个条文。与2015年2月4日颁布实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第四章证据制度共同构成了我国民事证据制度的主干。然而两者结合新证据规则还不是典型意义上全面完整的证据法，特别是新证据规则更关注于裁判者的用户体验，这或许是司法解释的文本定位；或许是对立法路径的依赖和妥协，其更具有裁判者操作手册的属性：遵循诉讼进行中证据的动态展开过程，延续旧证据规则当事人举证、证据调查收集和保全、举证时限和证据交换、质证、证据的审核认定、其他等六阶段结构。 不过展开新证据规则，最高法院调整力透纸背，事前约束加强，事后处罚落实两个方向，对法院的诉讼指挥权、对当事人的诚信义务予以了明确，目的还是在于更好的规范民事诉讼秩序，保证事实查清、是非明辨、裁判正确。1并将自认、免证事实、书证提出义务、鉴定、域外证据、当事人陈述、避免裁判突袭的裁判者释明、举证证明责任、新证据、电子数据等十项制度作为坐力点。 而笔者看来，新证据规则的调整是多方面的，表面来看是就审判实践进行实际调整，背后的具体指导思想和措施上可总结为一个目标、两项调整，三项安排。一个目标是强化当事人诉讼主体地位，实现切合纷争实情的争点整理促进集中审理，力争实现程序权利与实体权利的均衡保护；两项调整是对主导的辩论主义原则的修正，当事人和法院间协同的强化；三项安排是通过精细化处分权主义的运用明晰审判对象，明确化当事人一般诉讼促进义务落实“法”与“事实”的结合，依托裁判者的诉讼指挥权避免审判突袭。2 落实到新证据规则又具体为三方面策略的安排：首先是事实上求真，强化当事人的诚信义务解决证据偏在。重点是具体化，课以当事人诉讼促进义务，协力推进诉讼进行，如起诉阶段的陈明诉请及依据的具体原因事实，以及事实争点整理阶段协同证明基础事实差异。二是法律上求实，加强法院诉讼指挥权行使防止裁判突袭。重点是明确化，集中审理主义的框架下，运用诉讼指挥权，以阐明义务主导法院与当事人间就审理对象，围绕法律适用达成事实、证据上争点的明确共识。三是程序上求善，调整诉讼审理结构促进各方程序利益保障。重点是正当化，于各方行为规范具体化、行为责任明确化之后，结合法院适切适度阐明法律观点，当事人获悉提出事证资料和主张权利机会，适时、适式进行攻击防御方法之义务，反之遭受制裁亦有正当化根据。由此，辩论主义引导下，通过诉讼指挥权，兼顾了发现真实和促进程序。事实上的真与法律上的实作为诉讼目标之实现，与具体诉讼审理过程中各方程序利益保障相辅相成。 有鉴于审理结构调整更多反映在2102年民诉法，2015年民诉法解释修改，据此本文将首先概要阐述应有之诉讼裁判中心说的认识，以此作为笔者的立论基础；其次概要论述新证据规则的主要调整内容；再次，于现行诉讼结构与确定事实寻求法之所在的关系，分析辩论主义原则的坚持和修正、举证责任分配及调整，以及非负证明责任当事人的事案解明义务等问题；最后，于事实与法律两个面向依托审理实务，结合新证据规则相关内容，强化裁判者的诉讼指挥权视角下，分析集中审理之各阶段任务阐述集中审理模块化问题。 二、以裁判为中心的诉讼法观念 笔者乐见于新证据规则操作手册式的选择，系暗合诉讼制度的本旨。诉讼法从私法中分离出来的主要原因就是近代权利的张扬以及随之带来的司法权扩张和强化，并作为公法体系中的诉讼法，它只能建构一种与当事人将诉讼关系相联系的推进程式，不能是与诉讼关系无关的纯法律技术程序理论。本文的新证据规则就不仅是一种评述，还应是笔者的民事诉讼法认知框架中的再建构，那先要阐述的是笔者理解的以裁判为中心民事诉讼法的认识。 首先，在民诉法研究对象上应以裁判为中心。诉讼或者程序其含义是作为实体的对应概念来定义的，相对于调整民事主体日常行为和权利的规范构成实体法，诉讼法集中于讨论实体法能够实施的方式，它提供一种途径将实体法上的争议纳入法院的轨道，并提供法院“裁判-解决这些争议”的方法。3此意义上诉讼法是研究“裁判生成”的事实的学问，它只能从裁判过程出发进行探知，不应局限于对现行诉讼法文本的法律解释，更不应是形而上的学问。4 虽然诉讼法学可以区分为诉讼构成理论与诉讼实体理论，前者是在“国家制度”中来分析、解释、并掌握诉讼发展过程，后者是在法院主导下，随着时间推移而展开的连续体，是形成裁判的过程，原告、被告、裁判者各司其位，才是诉讼法的研究本体。 确定了民诉法以裁判为中心，大陆法系中实体法规定的权利和法律关系受到损害时，权利人启动向法院起诉来实现权利的程序，就决定了应从规范（成文法）出发来对待诉讼。那么裁判者依法裁判也必然要求采取三段论的形式逻辑，法律规范为大前提，案件事实为小前提，这样一来裁判过程就分为事实认定和法律适用，这是大陆法通常的裁判构造，我国亦不例外。 英美法没有成文法采取是判例法，法律规范内在于判例的事实之中，可理解为规范和事实的一体化，事实是裁判的出发点。5裁判就是事实与事实的比对，不是规范对事实的涵摄，英美法是从事实出发来把握诉讼，说的极端一点，英美法中事实认定就是裁判。 其次，要正确裁判中的实体法与诉讼法的关系。古罗马的诉权actio6没有精细体系化区分实体法权利和程序法上权利，决定了采取具有特定形式、通过仪式性套话程式的法定诉讼是必然的。7后经温特夏伊德等学者的努力，分解成请求权和诉权，诉讼法从私法中分离出来。又随着私法（实体法）抽象体系的成形，需要通过借助裁判来确定具体权利，实体法裁判规范的确立和独立，需要作为配套的诉讼法来对规范具体化也是又必然。对应的是诉讼法在给付、确认之诉基础上，将形成之诉发展成了独立的诉之类型，就是对此的一种回响，诉讼法不应只是确认权利，还能创设实然的权利。 从实体法与诉讼法两分再出发，实体法于诉讼之前作为规制社会成员的行为规范发挥作用，由此产生权利义务上的法律关系。但当实体法上的权利不被法律关系的利害方承认时，权利人请求法院进行裁判。此时，实体法又是作为裁判规范来对待诉讼，实现具体适当的“个别的裁判”，即“个别的法”。 再次，保护权利，抑或解决纠纷还是维护秩序孰为诉讼的根本目的。制度多为目的而存在，把握制度目的对解读制度极为重要。大陆法从规范出发支配裁判的立场，维持私法秩序固然重要，司法权也介入市民生活，但它的起因还是作为自力救济的权利保护制度出场的。实现当事人的权利保护是在先序位的，维持私法秩序是权利保护的反射效果。在某些实体法没有预设的疑难案件中，运用了对实体法的类推、回溯法原则等，归结到普适的社会伦理来处理，它的目的还是权利保护，带来的解决纠纷也是在从实体法规范出发的，而不是认为实体规范是解决规范的基准。8 我们或许可以说上述三者都是民诉制度目的所在，并可根据具体案件择一作为重点。9不过笔者不同意针对个别情况下的多元目的说，理由就是这不是对民诉制度一以贯之的整体构架理论。既然我国采取了大陆法系，规范出发型的民诉制度就不可回避，民诉制度目的还在于权利保护，只有在其可调和的范围内，就具体个别案件中，秩序维护、纠纷解决才显现第二层次的作用。10 顺着此民诉法的制度目的，法院是对原告主张权利是否存在变化进行裁判，只能是实体法上的权利人义务人才能成为当事人，这也决定了两造当事人对立的诉讼构造是基础。同样因为是对权利存在变化与否进行裁判，主张权利者就要对权利成立的构成要件主张并证成。相同的理由亦决定了审理对象只能是特定实体法规范的适用，不可能是原始争议事件的本体。由此制度目的决定的诉讼主体、证明责任以及诉讼标的理论等，进而构成了民诉法制度的主要基石。 反向来看，如果强调争议事实为基础的新诉讼标的理论，民诉法解释第247条就有反映，认可被告方将第三人加入诉讼的实践操作等，多是来自于纠纷解决的制度目的。许多学者再回到该目的源头的美国法中寻求依据，而英美诉讼法是事实出发型的理论，是很难融入我国规范出发型的民诉制度的，而且可能对现有的民诉制度造成冲击。如果有了这样的认识，也就可以解答审判实践中为何还是坚持旧诉讼标的理论了。 最后，是当事人主义诉讼构造与裁判三维空间的认识。诉讼主体的原被告，行使审判权的裁判者，三者于诉讼中过程立场差异明显，分别对应三条坐标轴线，就此构成了三维的诉讼构造。此三维空间中，第一个层次是原告被告两个轴线之间存在的，确定双方权利义务关系的实体法律关系，该权利义务关系依托证据，以争议事实显现于诉讼中。但是裁判者面对的是经过诉讼标的界定的、实体法构成要件过滤的，证据制度勾画的诉讼法意义上的争议事实，这是第二层次。第二层次又因不同的诉讼阶段，可获得该阶段的诉讼关系的横截面，以反映不同阶段的诉讼关系的进展。第三层次，裁判者通过宏观把控案件全貌后确定裁判依据，再微观考量认定争议事实满足规范构成要件产生的法律后果，前者是争议事实出发向法律规范的审视，后者是规范出发向争议事实的回望，两个思考方向得出一种的判断结果的话，就是把之前各个诉讼关系的横截面贯穿起来了，就应结束目光在事实和规范间的往回流转，得出裁判结论。11 在裁判的三维空间又至下而上存在三个层次，对于处理权利义务关系的实体法，诉讼法通过诉讼构成理论界定、勾画实体法于诉讼法的影像，诉讼法是包摄了实体法，12裁判又通过裁判权行使，此时程序性法技术是不可缺失的，证明标准的降低提高，事实认定结果会发生逆转；法律解释影响不同法律规范适用满足构成要件的事实也会随之不同；裁判就此将实体法和诉讼法综合于裁判结果中，把普适的法转换为个别的法，此意义上“实体法→诉讼法→裁判法”，后一层次都作为前一个层次的上位元存在，共同构成了实在的发展性阶层关系。 中村宗雄教授曾经将诉讼比喻为传统上的冲洗相片，冲洗底片，通过关照，影像就会显现，最后在定影液中定影。13作为审判基准的实体法就是底片，它本身不创设权利；诉讼法的运作就是用程序来冲洗权利，在双方当事人和法官审理过程出中事实和法律逐渐显现处理，诉讼过程最后通过裁判确认实体法上的权利。不过这并不是既存的实体法上权利，而是通过诉讼定影的个别事件中的权利，这也是事实和法冲撞后，从普适的法到个别的法之实现过程。 未完，待续。。。。。。 注释： 1参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事证据规定理解与适用（上册）》，人民法院出版社2020年版，第65页-第69页。 2参见【美】达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第172页-第172页。 3【美】苏本等著：《民事诉讼法-原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。 4参见【日】中村英宗等著：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第49页-第50页。 5参见【日】中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第20页-第22页。 6可以译作诉讼、诉权或诉，具有实体法上的请求权与诉讼法上的诉权双重机能。 7【德】卡泽尔等著：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第779页、第790页。 8参见【日】兼子一等著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第16页-第17页。 9参见【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第7页-第8页。 10对于权利处理上没有谈拢导致诉讼，或者说各自就争议的社会规范认知不统一形成诉讼，法院将依据法律进行裁判，此时的法律就是裁判规范。诉讼法要求依法裁判，但毕竟还是人在裁判，诉讼法就要排除因人而异的裁判，还要追求裁判规范与社会规范的一致性，不能过于机械理解法律导致对社会现实的无视，宏观上可以得出，裁判是为了解决纠纷而重申体现国家意义的法律规范。 英美法判例法是将先前判例适用于事实关系相同的后发案件，它不具有社会规范的性质，法院比对判例是要发现本案适用的法，以此谴责破坏社会的正义旨在维持秩序，此意义上解决纠纷是英美法诉讼制度的目的。 11参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第188页。 12【日】中村英宗等著：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第73页 13参见【日】中村英宗等著：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚等译，中国法制出版社2009年版，第65页。 |
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