|
基小律说： 民营企业拟进行境外上市过程中，均涉及通过特殊目的公司进行返程投资安排，因此不可避免的涉及外汇登记的相关事宜。民营企业境外上市的架构一般为VIE架构和红筹直接持股架构，基小律邹菁律师、王艳律师根据现行有效的法律法规并结合实务经验，对VIE架构和红筹直接持股架构中所涉及的外汇登记事项进行了梳理总结。 快来和基小律一起看看吧~ 作者：邹菁、王艳、朱纪玲 目录 一、外汇登记的受理单位 二、返程投资需办理外汇登记的主体 三、自然人返程投资办理外汇登记的关注点 四、机构股东返程投资办理外汇登记的关注点 五、外汇登记完成后仍需关注的后续事项 根据《外汇管理条例》第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家外汇管理局（以下简称“外管局”或“外汇局”）于2014年发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）及其附件，规定了境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资的外汇登记相关事项。 民营企业拟进行境外上市过程中，均涉及通过特殊目的公司进行返程投资安排，因此不可避免的涉及外汇登记的相关事宜。民营企业境外上市的架构一般为VIE架构或红筹直接持股架构，本文根据现行有效的法律法规并结合实务经验，对VIE架构和红筹直接持股架构中所涉及的外汇登记事项进行了梳理总结。 一、外汇登记的受理的单位 外管局2015年发布《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（以下简称“13号文”），根据其规定，已经取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行可直接通过外汇局资本项目信息系统为境内外商投资企业、境外投资企业的境内投资主体（以下简称相关市场主体）办理直接投资外汇登记。外管局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记，通常为国内运营公司注册地。 二、返程投资需办理外汇登记的主体 根据37号文规定，外管局对境内居民（含境内机构和境内居民个人）设立特殊目的公司返程投资实行登记管理。 根据37号文规定，返程投资情况下，需要办理外汇登记的主体为以下3类： 1、企事业法人及其他组织（中国境内注册设立的）； 2、中国公民（持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的）； 3、有特殊利益的境外个人（虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的）。 就37号文项下的返程投资相关的外汇登记而言，仅适用于自然人的外汇登记，境内机构的外汇登记按照《国家外汇管理局关于发布的通知》（汇发[2009]30号）等相关规定办理境外投资外汇登记手续。 三、自然人返程投资办理外汇登记的关注点 1.自然人股东办理37号文登记的时间点及地点 根据37号文的规定，外汇登记手续应于境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前办理。 境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇分局（多个资产或权益时，应选择其中一个主要资产或权益所在地外汇分局）申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇分局申请办理登记。 在VIE架构中，外汇登记的办理时点为香港公司设立WFOE之前办理；办理地点为在国内运作实体注册地（不是WOFE注册地）进行登记。 在红筹直接持股架构下，以上图为例，在香港公司收购运营公司股权之前完成37号文的初始登记；办理地点为在国内运作实体注册地进行登记。 上述两种架构下，应注意在办理外汇登记之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人均不得向特殊目的公司出资。若境内居民个人对该特殊目的公司已发生其他出资（含境外出资）行为，应按特殊目的公司外汇补登记程序，至外汇局办理补登记手续。 2.境内运营公司存在多个创始人的关注要点 当境内运营公司存在多个创始人（境内居民），通常建议每个创始人都单独设立一个BVI公司。这是因为如果全部创始人在同一个BVI公司持股，当任何一个创始人的持股发生变化时，所有创始人都需要办理变更登记，会比较繁琐。 四、机构股东返程投资办理外汇登记的关注点 鉴于拟境外上市的企业一般不涉及敏感国家和地区及敏感行业，本文相关讨论仅在非涉及敏感国家和地区及敏感行业的情况下进行。 1. 机构股东ODI登记与外汇登记的顺序 机构股东一般通过正常的ODI登记完成（即完成商务部及发改委关于境外投资的备案或核准程序），从而实现境内外权益的转换，再进行外汇登记。 2. 机构股东ODI的申报方式 单个机构对外投资时ODI申报主体及申报地点：投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门；对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。 多个机构共同对外投资时ODI申报主体及申报地点：两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。在确定申报主体后，具体的申报地点与前述单个机构对外投资时的申报地点的确定依据一致。 3. 机构股东ODI申报的其他关注要点 （1）应披露追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构。若投资主体为公司制企业，应披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，其余股东用其他表示，并继续向上追溯，直至最终实际控制人；投资主体为合伙企业，应披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人，其余有限合伙人用其他表示，并继续向上追溯，直至最终实际控制人；多个投资主体联合开展境外投资的，应提供各个投资主体追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图。 （2）应提交境外投资真实性承诺。投资人应保证本项投资是真实存在的，投资决策程序符合有关规定，所有投资安排皆出于真实商业需求，不存在洗钱、虚假投资等违法违规行为。 （3）关于境内企业通过其控制的境外企业再投资应履行的程序。境内企业通过其控制的境外企业开展境外投资，如投资敏感类项目，则需要履行核准手续。如投资非敏感类项目，分两种情况：情况一，境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保，则需要履行备案手续；情况二，境内企业不投入资产、权益或提供融资、担保，则中方投资额3亿美元以上需要提交大额非敏感类项目情况报告表，3亿美元以下无需提交。 （4）境外投资备案的时间点。投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照《企业境外投资管理办法》第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。 五、外汇登记完成后仍需关注的后续事项 1.境外直接投资存量权益登记 根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（以下简称“13号文”）的规定，外汇局取消直接投资外汇年检，改为实行存量权益登记。对于已经办理外汇登记的主体，应于每年9月30日（含）前，自行或委托会计师事务所、银行通过外汇局资本项目信息系统报送上年末境内直接投资和（或）境外直接投资存量权益（以下合称“直接投资存量权益”）数据。对于未按前款规定办理的相关市场主体，外汇局在资本项目信息系统中对其进行业务管控，银行不得为其办理资本项下外汇业务。在按要求补报并向外汇局出具说明函说明合理理由后，外汇局取消业务管控，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。 2.外汇变更登记 根据37号文规定，已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。 3.注销登记 因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时办理变更或注销登记手续。 4.期权登记 根据37号文的规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交相关材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。需要注意的是，实务中员工依据该规定办理外汇登记尚存在一定障碍，在公司上市前，员工无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外，一般会在公司上市后方有解决方案。 基小律跨境投资法律服务组 特别声明 · 本文系基小律邹菁律师、王艳律师、朱纪玲原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。 · 本文仅供一般性参考，不应视为特定事务的法律意见或依据。 |
|
|
