 一 民商合一的实质是私法的商事化，其将传统上属于商事性质的规则融入了普通私法，使得商法不再成为特别私法。从这个意义上，私法的商事化同时代表了商法的胜利及商法走向实质性的灭亡。但这也只是从整体意义上而言的，从相关法律规范的表达上，民商合一的法典仍在某种程度上显示了民商事之间应有的差异。瑞士、意大利和荷兰等采民商合一的国家的民法典在将可以一般化了的商事规则整合入民法典的同时，也将那些仍然仅适用于商事活动的规则进行了体系性或特别安排，因而在规范表达上既体现了民商融合，也体现了一定的商事规则的特殊价值。 1999年《合同法》是在原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》基础上，并主要参考《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》出台的，它们均主要以企业或经营者为调整对象的合同，亦即其主要内容为商事的，因而相应规范表达主要体现了商事性质。但由于该法同时还调整“包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系”，有关规范还体现着其民事性质。也就是说，1999年《合同法》是以商事为主，民事为辅的规则体系。作为民商合一的典范，其不仅应在形式上实现民商合一，也应在实质上实现民商合一。前者是指合同法之外不需要另行单独制定有关商事合同的专门立法，后者是指合同法的有关内容既要体现出民事规则与商事规则的统一，也要体现出二者之间应有的差异。但从实际情况上来看，1999年《合同法》将民事规则与商事规则进行了统一，所有合同不分对象与行为性质均适用同样的规则，而二者之间的差异性没有得到应有的体现。 在1999年《合同法》基础上，《民法典分则·合同法编》（审议稿）（以下简称《合同法编》（审议稿））关于民事规则与商事规则的合与分上体现出了较高的技术性，将能够更为合理地适用于经济生活实践之中。但同时也能够发现，该审议稿对于民商合一的规范技术及表达仍有很大的提升空间。 民商合一的实质是传统上将属于商事的规则融合于统一的民法典之中，在该融合中，一方面包括将可以一般化的商事规则去除适用对象的限制而一体适用于所有人，一方面也包括将那些不能或不宜一般化的商事规则通过技术安排而体系化于法典（合同法）之中。另外，民商合一还包括将原属于民事性质的规则的一般化问题，即传统上属于民事的规则能否及如何适用于商事。与此相对应，民法典（合同法）的规范表达应当科学地体现出这种整合。 作为规范人之行为的近现代立法，其必须也只能通过某个或某些具有标准性的“人”为镜像，由此方使相应法律成为规范社会的统一规则，并使相应的法律得以体系化。如公法系以国家或政府为基础，使得公法成为以限制公权力为己任的法；私法则以完全平等的自然人为基础，造就了私法的权利之法特征。 1978年十一届三中全会确立了我国以经济建设为中心的社会发展目标，如何通过各种方式大力发展经济成为党和政府工作的重心。从1979年到1982年，我国就开始重新起草民法典，试图通过民法典为经济改革提供指导与保障。由于受传统计划经济和前苏联法学的影响，民法典的起草工作被迫搁置，具有浓厚计划经济色彩的《经济合同法》于1981年出台。尽管如此，该法仍为我国当时有计划的商品经济体制提供了有力的保障，特别是其确立的合同当事人一律平等（第5条）、合同应当得到遵守（第6条）等原则，为我国社会主义市场经济的发展奠定了私法自治的基础。同时，为适应我国对外改革开放的需要，1985 年出台了《涉外经济合同法》，它主要是以《联合国国际货物销售合同公约》为模板制订的，使得我国合同法开始与国际接轨。从现代观念来看，该两部法律属于典型的商事范畴，是以调整企业之间合同关系为己任的商法，其人像基础是典型的现代商人－企业。不久，在经历了种种风波与质疑后，以强调调整商品经济关系为己任的《民法通则》于1986年出台。尽管其涉及民法的许多内容，但其基础无疑是企业和个人的独立自主。全国人大法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》中强调，“民法通则的规定，是从我国的实际情况出发，并在研究改革、开放、搞活的新情况、新问题和新经验的基础上，规定了民事活动共同遵循的准则，并体现了我国社会主义经济的某些特色，包括有计划的商品经济，发展横向经济联系，扩大国营企业自主权，社会主义公有制经济基础上个人或集体的要补充的个体经济等。”基于此基本认知与共识，《民法通则》全面确立了作为民事主体的自然人、法人在社会经济活动中的独立、平等、自愿及自我责任原则。易言之，《民法通则》所确立的人像是充满经济活力和智慧的主体，它不仅包括各种各样的企业法人，还表现为具有强烈个人色彩并具有中国特色的个体工商户、个人合伙和农村承包经营户。随着我国社会主义市场经济的全面确立与深入发展，为实现交易规则的统一及与国际接轨，在原有三个合同法基础上，统一的1999年《合同法》出台，该法消除了原合同法中的非市场经济色彩，吸收了《国际商事合同通则》等中的先进制度。它不仅延续了《民法通则》等立法所确立的人像基础，而且将该人像的智识标准进一步提升，在一定意义上，其几乎是为企业或经营者制定的法律。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》中明确指出：“合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。”也就是说，该法主要是以现代商人－企业或经营者之间的商事合同关系为调整对象的。 以企业或经营者为人像基础，是由合同法的基本功能－为社会主义市场经济服务决定的。从1978年党的十一届三中全会以来，大力发展并完善社会主义商品经济或市场经济，一直是党和中央政府的基本国策，相应法律的制定与编纂自然也是以此为中心任务的。而且，作为现代民法的我国民商事立法，后天优势使其得以简单地继受西方成熟的理论和立法，特别是在需要大力发展经济的基本国策要求下，以调整商业交易为己任的合同法，更是以国际上成熟的商事合同立法为模本，从而使1999年《合同法》成为典型的“商法”。但正如全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》指出的那样，尽管合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还调整自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。换言之，它附带调整着可以称之为“民事”的合同。与企业或经营者相比，以生活为主要活动领域的自然人的智识与能力，在实质上具有相当大的差异，但在形式上，他们与其他所有合同关系的当事人一样，具有同等的人格与能力。 《合同法编》（一审稿）第255条基本上延续了1999年《合同法》第2条的规定，即“合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，但到了二审稿后，删去“自然人、法人、非法人组织”字眼，统称为“民事主体”。尽管如此，《合同法编》（审议稿）仍然“主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系”的。 以企业或经营者为人像基础，将企业（经营者）的交易规则作为合同法的一般规则，是符合世界各国对于合同法主要调整和规范商业交易的功能定位的。 延续1999年《合同法》，《合同法编》（审议稿）主要是通过将商事规则的一般化而一体适用于所有人和同样的交易，即不再分商人与非商人，也不分活动是否具有营业性质，只要是从事了有关行为，则均适用。这种技术安排，体现了作为交易法的合同法规则的纯粹性－只要进入了交易领域，每个人都是一样的。所以，正如该法第255条第1 款规定，“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”它明确表达了本编调整范围除了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”外，涵盖一切民事主体之间的合同关系，不区分商事合同和民事合同，交易规则都是统一的。 现代合同法直接界定市场要素，全面规制市场交易活动，是市场经济的核心交易领域，故其规则主要是一体化适用的。一体化适用不仅仅意味着不再区分适用对象，更是指这些交易规则能够一体化适用，即其可以公平合理地适用于所有人相同的场合。瑞士在制订债务法时，认为“瑞士人皆为商人”，抛弃了传统的商行为概念，将商事规则实质性地整合在统一债务法之中，实现了债务法的民商合一。和1999年《合同法》一样，《合同法编》（审议稿）是基于促进社会主义市场经济统一发展需要而制定的，因而认为不论当事人背景如何，均应遵守统一的合同法。与瑞士等国认为因“人人皆可为商人”而制定统一的民法典不同，我国是为了促进经济发展而制定统一的合同法。亦即，并非因为每个人都可以成为商人而制定统一的规则，更多的是为了促进社会主义市场经济发展的需要而使每个人都应如商人那般。在这种立法思想指导下，1999年《合同法》直接借鉴了以调整商事交易为目的的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售公约》。《合同法编》（审议稿）基本上就是一部商事合同法，其将有关商事规则简单且直接地一体适用于所有人同样的交易。 《合同法编》（审议稿）第二分编部分共19章，包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、物业服务合同、行纪合同、中介合同、合伙合同。其中除了赠与合同系较为典型的民事合同外，其他合同要么是既适用于民事，也适用于商事；或者是典型的商事合同；前者包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、借款合同、保证合同、承揽合同、保管合同、委托合同、中介合同；后者包括融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、物业服务合同、合伙合同。总体而言，《合同法编》（审议稿）一体化于其中的规则主要是适用于商事活动的。那些不能一体化适用但典型的商事合同规则，如融资租赁合同、保理合同、运输合同、仓储合同、物业服务合同、合伙合同等则直接通过有名合同体系化于其中，即将这些典型合同作为有名合同的一种而置放于合同法分则之中。因此，《合同法编》（审议稿）中的有名合同基本上系以商事为主，而民事合同或者民事意义上的规则是附带的。 从总体结构上看，《合同法编》（审议稿）关于民商合一的体系性安排是比较科学的，总则部分主要体现了民商合一的基本规则，分则部分也较好地处理了民商的合一与区分，使民法与商法有机地结合在一起。 在规范表达上，《合同法编》（审议稿）基本上贯彻了客观主义模式，很少在有关条文中出现专门或特定的主体概念。在一审稿中，第255条关于“调整范围”、第286 条关于“依国家指令订立合同”、第296 条关于“表见代表”规定中均出现了法人与非法人组织字样，但到了二审稿，第255 条和第286 条中的法人与非法人组织字样被取消，而直接由“民事主体”概括表述。另外，第374条第2款出现了“经营者”概念，第458条、第469条、第470条第2款出现了“自然人”字样，以及第623条至627条的关于“多式联运合同”中专门的“多式联运经营人”字样，第720 条出现物业服务企业和其他物业管理人字样。其中第374条第2款关于“经营者”的规定主要是为了因此引致消费者保护法的适用；第623 条至627条中的“多式联运经营人”本身也不表明存在相对应的“多式联运非经营人”问题，而只是说明，在本为商事的多式联运合同中，存在与其他经营者相应的多式联运经营人而已。其他有关章节中的特定主体概念，如第16章“保理合同”中出现保理人字样，第17章“承揽合同”中出现承揽人、定作人字样，第18章“建设工程合同”中出现发包人与承包人等字样，也仅是表明相对关系人的词汇。所以，仅借款合同中“自然人”字样的条文表明了有关规定因适用主体的特殊性而具有商事与民事区分的价值。 不过，在客观主义表达模式下，合同法有关条文和章节在展示有关规则一体化价值中，仍以“交易习惯”或其他与营业有紧密联系的词语表达了有关条文在适用中的商事性质。其中，明确规定“交易习惯”的条文共11条，包括第271条关于“承诺的方式”、第275条第2款关于“承诺生效的时间”、第300条第2款关于“合同的诚信履行”、第301条关于“合同约定不明时的履行”、第306条、第348条关于“合同后义务”、389条关于“出卖人交付单证和资料的义务”、第412条关于“检验期间过短”、第470条关于“借款合同的利息”、第599条关于“客运合同定义”、第671 条关于“保管合同的定义”、第674条关于“保管凭证的给付”。 其他有关词语，如第264条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该规定可以看出，其主要是为企业经营者而设。其他条款，如第284条第2款“承诺生效的地点”中关于营业地的规定，第384条第关于“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提出诉讼或者申请仲裁的期限为四年”的规定，均显示了其商事意义。不过，以其他有关与营业有紧密联系的词语表达相应意义的法条很少。 从整体上而言，合同法编审议稿是较为纯粹的客观主义立法模式，其不希望通过主体的区分或词语表达破坏民商合一的立法意旨。但尽管如此，合同法编是以商事规则为主而带动整个社会交易的，包括总则在内的有关规定无不显示其经营性，亦即，合同法规范的假定对象是经营者或企业，非经营者只是例外，或者其在一般情况下也须遵循经营者所需要的规则。 一般而言，源于商人的交易规则因简单明了且符合交易双方共同的利益，故合同法本身也是能够为普通人或非经营者的交易行为提供基本规则需求的。德国在19世纪末编纂其民法典时，将旧商法典中的许多规定直接植入民法典中，如旧1861年《德国普通商法典》第278条关于商事行为的解释规定被置入《德国民法典》后成为第133条，即，“解释意思表示时，应当查明真实的意思，并且不得拘泥于所使用之表达的字面意义”。该规范成为适用于所有法律行为的解释规则，且有时也适用于法律和其他一般性规定的解释。按照该规定，如果是在需要受领的意思表示时，解释受到交易保护视角的支配，即为表示的受领人的利益予以客观解释；只有在单方面进行的意思表示情形，才以主观解释为标准。该规则是典型的商事规则，是一种有利于债权人的解释，但它通过一般化而成为适用于所有人的法律行为的解释规则。尽管该规则的要求比较高，但从商品经济社会自身及其发展来看，必须且也只能这样要求，这是市场交换的必然，否则，正常的商业交易将很难进行。同时，对于随时都会发生角色互换的当事人而言，这种安排是一致而公平的，从而是可以理解的，并符合社会的期待。 将本调整企业或经营者的行为规范统一为所有人的规则，不仅符合我国社会主义市场经济发展的需要，也符合广大国民经济上的希求。如《合同法编》（审议稿）第265条关于“要约到达主义”的规定，直接抄用了《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定。该公约关于商人之间的要约生效规则既有利于要约人，也有利于受要约人。对于非为商人的其他人和组织而言，通过这种要约规则也十分公平和合理。 当然，以企业和其他组织为人像的《合同法编》（审议稿）法律制度的设计，主要围绕如何促进交易便捷，保障交易安全，并特别强调保障债权人利益，从而强力推动我国社会主义市场经济的发展。因此，尽管《合同法编》（审议稿）努力通过客观主义模式表达民商合一，但在规范技术上仍然在一定程度上注意到了民商关系的不同，如通过自然人借贷的规定区分了商事借贷与民事借贷（第458条、469条、470条第3款）；通过无偿与有偿的区分，规定了保管人保管不善的不同后果（第680条）和委托合同的任意解除权行使的不同后果（第712、716 条）等。 作为现代合同法，《合同法编》（审议稿）应全面地反映我国社会主义市场经济的发展需求。一方面既要尊重市场规律以大力发展经济，一方面也要考虑到我国社会主义的性质以保障相应社会关系的公平。 合同法本身为交易法，故必然以保障交易安全与便捷为己任，从而为企业或经营者的交易提供行为规范。普通人或非经营者尽管不从事相应的经营活动，但因生活或事业需要而常常处于交易者的地位，也须适用相应的交易规则。这是现代社会财富流通的必然要求。以促进财富流通而非以有利于企业或经营者，是我国合同法民商合一的基本特征。 应当说，该审议稿体现了较高的民商合一规范技术。但是，其规范技术有待进一步提高。 第一，整体而言，较为纯粹的客观主义的立法模式遮蔽了本为民商合一下应有的“分”，使得应有的民事规则与商事规则的差异不能通过明确的规则体系予以表达，而只能留待以后法官的个案解释。 如依第282条第1款，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。”其中，能否将这里的“盖章”行为扩大到自然人的盖章？从我国经济实际生活来看，盖章一般都是企业等单位所做的，相应公章代表着某个单位。自然人一般是不用所谓“章”的。但现实生活也有大量私人有自己的私章，能否因此认为该条所称“盖章”也包括全部的私章行为？判断私章能否代表私人的行为，关键是看私章的使用者是否在商事活动中经常使用，即一是否在商事活动中使用，二是否经常使用。否则，不宜将某个私章视为这里的“盖章”。这是因为，从法理上，无论是公章或私章，其均是一种机械的方式，其生命力在于其使用者是否在商事活动中经常使用。对于企业或经营者而言，其公章就是为了在商事活动中作为企业的表彰而经常性地使用，故一般情形，企业的盖章就意味着企业的意思表示。对于个人而言，其持有私章原因多样，但少有代表其意思表示之意。 再如第375条关于违约金过高的调整规定，是完全交由法官自由裁量的，尽管《合同法解释（二）》也作出了较为详细的要求。对于民事合同，赋予当事人要求对过高违约金调整的请求权，不仅可以体现民法对于个人“慈母般的关怀”，也符合大多民事合同一时性、无关联性的特征。但对于商事合同，不仅作为商人的企业或经营者无需民法“慈母般的关怀”，且其长期性、关联性使得很难判断违约金是否过高。可以说，在典型的商事合同，即双方均为商人或经营者的营业合同中，如果一方违约，不仅会引起守约方自身，还会导致与守约方有关合同的履行及其他相关法律关系的变更或终止，产生所谓连锁反映，因此导致守约方的实际损失将难以判断。而且，重要的是，商人或经营者在签订合同之时，都会涉及商业上的机会利益和成本，当甲方选择与乙方签订合同时，就意味着放弃了与丙方、丁方签订合同。而在乙方违约时，甲方与丙方或丁方成交生意的机会利益事实上已经丧失。对于商人而言，机会利益与成本十分重要，甚至是其成功与否的关键所在，机会利益丧失导致的经营损失是无法衡量的。在这种情况下，如一般民事合同那样，允许作为商人的企业或经营者也享有所谓违约金过高调整请求权，是不符合商事合同规律的。从我国以往司法实践关于违约金过高的调整裁判文书看，一般是由法官自由裁量而随意调整的，其结果是鼓励了违约。但近期的一些司法裁判文书则有改变随意调整的趋向，对企业之间的违约金过高，不再简单地进行调整，开始运用商事原理分析并强调有约必守。 较为纯粹的客观主义的立法，主要体现在合同法总则部分。尽管合同法总则部分需要更为抽象，但抽象之下采一定的规范技术适当区分民事活动与商事活动规则并不复杂。如前述印章的使用，《奥地利民法典》第886条最后一句话可资借鉴，即：“采用机械方法模仿的签名，仅在其为商事活动所通用时，始为有效。”违约金过高问题，则完全可以借鉴《德国商法典》第343条规定，即商人之间约定的违约金过高，不存在调整的问题。 第二，《合同法编》（审议稿）较为纯粹的客观主义的立法模式，是以商事合同为模板的客观化，但这种以企业为人像基础，以促进财富流转而保障债权人利益为导向的做法，忽视了非消费领域中普通人之间的交易，牺牲了普通人在交易中的债务人角色。 相对而言，我国由于有比较成熟的消费者法，作为消费者是能够获得较好保护的，但对于非消费者或处于非消费领域的普通人而言，简单地将其视为与企业具有同样的智识与能力，显然是不恰当的。 如《合同法编》（审议稿）第260条关于“合同的订立形式自由”、第262条关于“合同的订立方式”、第263条关于“要约”、第271条关于“承诺的方式”等规定，基本上是有利于企业之间订立合同需要的，因为只有企业之间或企业才会充分利用这些规定创造有利条件。如依第271条规定，对于承诺的方式一般以通知的方式作出，同时也可以根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的方式。其中关于可以根据交易习惯以行为作出的规定，符合商事交易的实际情况。一般情形，单纯的行为不得作为承诺的方式，这是私法自治的必然要求，任何人均不得将自己的意志强加于他人。但在生活和商业实践中，因当事人之间关系、商业往来及行业惯例而出现当事人之间并非以通知的方式承诺者，由此须赋予这些非以通知而以行为表示承诺之效力。特别是在商业往来中，商人之间因大量、有计划、长期的交往而习惯性地以行为来表示他们之间的交往。当然，即使是对于普通民众，也会因其熟人之间的关系及平常性的行为而出现默示性的或者说心照不宣的交易。该规定是较为典型的商事规则一般化。本来，行为之方式主要适用于商事交易之中，且大量发生于商人之间长期交往，但普通民众在参与社会活动之中，因其之间的关系也会发生无须期待明示的承诺之现象。故该条为商事规则的一般化而适用于所有交易之人。但显然，对于普通民众之间的交往或交易行为，如依本条解释其以行为的方式承诺，须严格限制，应以追求其真意为原则。 再如，《合同法编》（审议稿）第9章关于“买卖合同”的规定几乎全部为商业交易而设，但对于普通人之间的交易，则难以简单地按照这些规定实施。从该章首条第385条关于买卖合同的定义开始，到第432 条和第433条关于所有权保留的规定止，有关规定都是遵循了“对债权人有利”和“促进财富流转”原则。在废除《合同法》第51条基础上，第387 条一改《合同法》第132 条关于出卖的标的物必须是出卖人所有或有权处分之要求，明确规定即使出卖人没有所有权或处分权的，买卖合同仍然有效并导致标的物的流转。它体现了商法所重视的财富流通观，而非民法所强化的财富占有观。第394条及其他关于标的物风险负担的规定，则无疑都是为了债权人的利益。第410条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。如果没有约定检验期间的，则应当及时检验”的规定，对于企业或其他经营者来说，是适当的，但对于普通人而言则难言合适，检验产品是个比较专业的事务，普通人之间的买卖一般是不存在这个问题的。第410条中关于“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定”的规定，显然更是为那些常业者而设。第424条关于分期付款买卖的规定，其目的就是为了保护出卖人等等。可以这样认为，《合同法编》（审议稿）的“买卖合同”规则就是商事买卖的规则。 而且，一些涉及到自然人的合同关系的设计过于偏重交易安全的保障与债权人利益的维护，忽视了自然人的民生价值，典型者当如《合同法编》（审议稿）第13章“保证合同”，其中尽管规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”（第476条第2款），改变了1995年《担保法》不作区分地将保证以没有事先约定者均为连带责任保证的做法，但是，其并没有进一步区分非经营者特别是普通人作为保证人时的特别对待。对于普通人而言，其生活的价值与保障是基本性的，法律在规范对他人提供保证时，应当加强对个人生活价值的呵护。《瑞士债务法》第20章“保证”部分，对于自然人提供保证的要求是比较苛刻的，如第493条要求自然人保证数额较大的，须以公证书方式为之，并且不允许为回避该规定而化整为零；第494条规定保证人为已婚者，则须经配偶书面同意；第500条规定自然人保证情形，除了预先或嗣后另有约定外，每年消减责任额的百分之三等。日本民法于2017年修改时，其对个人进行最高额保证和法人为最高额保证进行了不同的制度要求；并在“事业相关债务的保证契约的特则”中区分了保证有为法人与非法人的情形等。 第三，重要的是，合同法本应是以商事规则为主的，因而相应制度设计应当、也确实主要是在企业或经营者之间进行的。但是，由于各种因素影响，《合同法编》（审议稿）在很多地方对于现代商事交易的需求回应不够，没有体现应有的商事交易意义。 首先，其对现代商事交易的营业性价值认识不足。 现代商事交易基本上是因为营业引起，从而表现为各种各样的继续性合同关系，如居间、融资租赁、运输、特许经营、借贷等。继续性合同的基本特点是，时间因素在其中居于重要地位，作为债，其主要效力在于履行状态的维持。在较长时间的履行状态维持中，由于营业环境的变化，不仅原来确定的权利义务会随之变化，新的权利义务需求也会产生。可以说，继续性合同更多的是一个过程，通过该过程来实现某种可确定性后果，但其过程是可变的，因此，就其本质而言，继续性合同的内容是不确定的，其在合同成立时只是具备了一个初步的合同架构，其内容有待于当事人在合同履行过程中逐步确定和填充。《合同法编》（审议稿）也在一定程度上注意到了继续性合同的特别之处，在相应制度上也作了相应设计，如第323条的情事变更制度；第24章“物业服务合同”对于物业提供的服务作了相应的信息公开等要求。 但整体上而言，其仍然以传统的一时性合同为中心构建相关理论及进行制度设计，从合同的成立到合同的解除与终止上，一时性合同在其中占据着支配地位。如依第261条，合同应当包括当事人的姓名或名称、标的等八项内容。尽管该条规定系指导性条款，但显然是以一时性合同为模板的。对于继续性合同而言，其仅须具备基本条款－标的和数量即可，其他内容可依交易习惯、市场行情或经事后协商确定。再如保证合同章中，其仅规定了保证的一般要求与保证责任，而对于保证过程中发生的变化，如保证人在保证过程中出现保证不能情形下如何处理并未规定等等。对于那些服务性合同，如承揽合同、建筑合同、运输合同、保管合同、设计合同、物业服务合同等，只是简单、分散地以有名合同置放在不同的章节中。事实上，这些服务性合同有统一的规则体系，在提供服务上有较为统一的义务规则，如先合同警示主义、合作义务、具备相应技能及注意的义务、完成工作成果的义务、遵守客户指令的义务、服务提供人的约定警示义务等，这些义务规则完全可以通过适当的规范技术安排先统后分。但《合同法编》（审议稿）对此似乎准备不足，仍然按照现合同法进行了简单、分散的处理。这将大大减损合同法促进商事交易的功能。基于一时性合同的传统合同法重视的是当事人的合意，要求合意清楚，契约严守，强调守约者个人利益；而基于继续性合同的现代合同法则重视的是当事人的能力与信用，要求相应信息的披露及及时协商和协同，以实现当事人共同利益。现代合同法应当对于这些营业行为的合同构造由传统的当事人合意转向当事人信用的要求。 其次，该法主要是关于商事的规定，而商事的规定应当符合商事规律，简单明确，但《合同法编》（审议稿）中一些规定似乎在回避应有的“商事规律”。 如依第272条第2款关于“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”之规定，相对人应在合理期间内发出承诺。该“合理期间”系典型的抽象而不确定概念，当须依传达方式，“通常可在要约人所期待的合理期间内到达要约人时止”发出时，“要约人应受要约的拘束”。当然，在要约人以非对话方式发出要约且未定承诺期限的承诺认定的一个基本前提或假设是，“要约得假定其要约在合理期间内到达受约人”。亦即，如果要约没有在合理期间到达受约人，则不存在要约人应受要约的拘束之规定问题。不过，以上只是逻辑推演，对于企业或经营者之间的交易而言，这种交由法官自由裁量的推演存在很大的不确定性，将不利于商事交易的顺利进行。因此，不妨借鉴《德国商法典》第362条第1款和《日本商法典》第509 条之规定，在本条中增加第3 款，即“受要约人收到与其存在经常性交易关系的交易方所提出的属于其营业范围的合同要约时，须及时发出承诺与否的通知。怠于通知的，视为承诺。”该款系专门针对企业或经营者之间因经常性的交易而承诺的要求，应当更符合商事实践。再如第616条关于货物运输合同在约定不明时，“应当在合理期限内检验货物”的规定也同样如此，不符合货物运输秩序的要求。《德国商法典》第438条“损害的通知”明确规定，在货物交付时毁损在外部能够被辨识，应当场立即通知且清楚表明损害；如外部不能够被辨识，则交付之日起7日内通知。《瑞士债务法》第452条规定为8日内，《日本商法典》第588条则规定为两周之内。 其他一些规定，也有类似问题，如第14章“租赁合同”，应当是一个典型的既民又商的合同类型。但从有关规定上看，其强调的是出租人对租赁物的收益及承租人对租赁物的使用，更多的适用于我国常见的住房租赁与办公租赁，体现了传统民法上以所有权为重心的权利观。但这种规定对于以促进财富创造为重心的商事活动而言，特别是那些营业为目的的租赁则并不适合。营业租赁一般都是长期的，经过承租人的长期经营，会在其租赁处形成一个较为固定的顾客群和商业群而产生一种“商业固化”效应，由此，出租人与承租人之间的租赁关系就由传统的出租与承租双方的“对抗型”趋向于“合作型”。这在合同法上的一个重要表现就是赋予承租方租约到期的延展权。这种延展权不同于《合同法编》（审议稿）第525条规定的优先承租权，后者的实质仍然是优先考虑出租人的利益，因为承租人只能在同等条件下才享有所谓优先承租权，否则就没有续租的权利。前者意味着租约到期，承租人就有权利要求续租，至于价格则可以协商，协商不成，可交由法院裁判。当然，为保护出租人应有利益，在某些情况下不得延期。 以上所举例子仅是问题的一部分，从整个审议稿来看，民商合一的规范技术不足之处是比较多的，许多应当反映商事或体现对于自然人保护的问题，均付之阙如。可以说，《合同法编》（审议稿）纯粹的客观主义立法模式遮蔽了本为民商合一下的应有的“分”，其规范技术有待更为精致。 从比较法角度观察，在民商合一的国家和地区，尽管它们认为“吾国皆为商人”，民商之间失去了分立的基础，但都在不同程度上认为，统一的权利能力者下的商人与普通人之间是有一定差异的，因而相应规则的设计与要求是有一定区别的（如果需要的话）。《瑞士债务法》在商业的法律关系与一般的民事法律关系原则上适用同样的规定，但在某些场合下有一些规定只适用于商业关系，如该法第191条、215条规定，买受人和出卖人在违约的情况下，仅在交易行为“处于商业关系中”已被确定的情况下，才能考虑对其产生的“抽象”损害。《意大利民法典》与《荷兰民法典》也同样如此。《意大利民法典》第1330条规定，要约与承诺如果是由企业者关于其企业的执行而为时，企业者即使死亡或无行为能力的场合，亦不失其效力，但如果系小企业者场合则不在此限。《荷兰民法典》第3：228条第2款规定，从合同的性质、商人的角度或案件的当时情况来看责任是由错误一方造成的，则不存在以错误为由撤销的权利。也就是说，从最早实行民商合一的瑞士民法开始，各国和地区民法典中的人像并没有完全否认商人与普通人之间的差异，它们只是将普通人当作了具有与商人同样智识的人而已。但以营业为主要目的的商人之间的商业关系，与以生活为主要内容的普通人之间的非商业关系，毕竟是不同的，因此在这些民商合一的民法典中，也都程度不同地有专门针对商人或非商人的差异性规定。通过这些必要的差异性规定，不仅可以避免法官不必要的自由裁量，更重要的是，它可以使经营者或企业清晰地预见其在经营活动中负有更高的注意义务与责任。 鉴于欧盟经济的一体化和现代商业交易的要求，《欧洲示范民法典草案》中关于财产方面的内容明确以经营者之间规则为标准，以非经营者相应关系为例外制订了其债和合同法的主要内容。可以说，该草案是典型的民商合一，且以商业交易规则为主的立法，同时特别突出了消费者与非企业经营者参与交易规则的差异性。如该草案第四卷“有名合同及其权利与义务”中第一编“买卖合同”中，明确区分了消费者买卖合同，其他各编也体现了经营者规则与非经营者之间规则的区分。易言之，从人像基础上看，《欧洲示范民法典草案》非常明确地对商人与非商人作了区分。 瑞士、意大利、荷兰等民法典弃民商分立改采民商合一，试图消除商人与普通人之间的差异，设计具有一体适用效力的规则，但也在许多地方，有意无意地对规则的民事性与商事性进行了区分，从而表明，在民商合一一体适用效力规则下，尚有不宜一体化的规则，而这些规则其实也是关于具有职业性商人的特殊规定。相比于非商人，商人的营业行为具有长期性、反复性、专业性以及营利要求的便捷和安全性等，故其意思表示的认定、行为方式的要求、行为内容的认定及其他规则等一方面更为自由，一方面则更为严格。不论是民商分立，还是民商合一，其民商之别仅在于，关于职业性商人的某些交易规则具有一定的特殊性，并以义务和责任为主要内容。 作为交易法的合同法必然并主要是商化的，其目的是为了促进社会财富的流通。可以这样认为，当一个人进入商品经济社会的交换领域时，他就成为了一个交易人，而不是其他了。既为交易与交易人，他自然须按照交易规则行事并承担相应的后果。但是，商事规则的一般化在拔高普通人的智识情形下，也应该使普通人从中获益，或至少不会因此背负不恰当的负担。也就是说，商事规则的一般化应有一定的原则，即，不能因此不适当地拔高普通人的行为标准，特别是不能因此加重普通人的负担与责任，同时，这些规则能够促进普通人合理地进入商业领域。对于不宜一般化的主要适用于商业领域的规则，除了通过附加诸如营业性、有偿性等条件体现统合外，也可以通过反向技术予以安排，即在合同法相应章节条文中，通过对普通人的行为加以个别安排，以显示其非商事化的方法而突出有关规则的商事化。商事性质的规则体系化于合同法的实质是，尽管将商事规则通过技术安排而体系化于其中，但这些规则仅适用于具有商人身份的企业或经营者，从而实现合同法中必要的民商分立。 总体而言，合同法编审议稿突出了民商规则的“合”与“统”，其“合而不同”之处有待以后通过个案裁判解释甚至司法解释或单行商事法（如特许经营法、租赁法、服务业法等）来解决。在后者的模式下，合同法规定商事合同的基本要素，单行商事法则规定商事合同的特殊之处以及非合同要素。 |
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