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作者：车冲律师 网络传销犯罪研究系列（五） 以传销方式发行虚拟代币/Token不构成传销犯罪和非法吸收公众存款罪的情形 发行虚拟代币/Token的行为在定性上多涉及组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪。但这并不意味着发行虚拟代币/Token的行为均会构成该类罪名，具体实务中构成何罪，有无无罪空间需要具体分析。 发行虚拟代币/Token进行传销活动，主要表现为传销活动的实际控制人自行发行虚拟代币/Token，自行搭建虚拟代币交易平台，并且通过向他人推销虚拟代币/Token的方式来收取新加入者的“入门费”，在加入者加入后按照时间早晚和推荐关系组成层级，通过对加入者可以获得“静态收益”和“动态收益”为宣传推广要点积极发展他人加入，收取更多的“入门费”。 所谓的“静态收益”，只需要新加入者按照平台规则购买一定数量的虚拟代币/Token即可赚取静态收益，常见的模式是所购买的虚拟代币/Token会随着时间推移价格上涨，在上涨到一定价格后会进行拆分，拆分后的虚拟代币/Token即可按照一定比例在交易平台进行变现。但是在实际操作中仅凭借“静态收益”赚钱会存在多方面限制，如变现以必须投入一定比例的款项为前提或者在变相达到一定比例后想要继续变现，则需要进一步提升个人账户的等级即在平台内购入更多的虚拟代币/Token。 所谓“动态收益”，主要是服务于“拉人头”的规则，只有不断的发展其他人员加入传销组织，才能获得更多的收益，而人员的多少决定了收益的多少。由于人员的数量时刻处于“动态”变化之中，收益也具有了“动态”变化的特征，这就是动态收益的由来。 依照《刑法》第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪主要的标准在于涉案人员并未开展真实的经营活动，而实施收取“入门费”、组成层级，又以“拉人头”多少作为计酬返利依据骗取财物的行为。 而在发行虚拟代币/Token进行传销活动的案件中，如果发行的是假借区块链技术和名义的虚拟代币/token，那么该类虚拟代币/Token只能在内部平台流通，在数量等方面完全受控于传销活动中的实际控制人，此时所谓虚拟代币/Token只是传销活动中收取入门费和拉人头的工具，本身毫无价值，自然也就不存在真实的推销商品或者提供服务的经营活动，再加上传销活动中存在的收取“入门费”“拉人头”组成层级以发展人员数量多少为计酬和返利依据的特征，自然符合组织、领导传销活动罪的特征，应该以该罪定罪处罚。 但是如果传销活动的组织者、领导者是基于真实的区块链技术开发了虚拟代币/Token，此时的虚拟代币/Token应该定性为虚拟商品。因为按照我们国家目前对于比特币这种代币的定性为虚拟商品，，具有同样或类似技术特征所发行的虚拟代币/Token,自然也应定性为虚拟商品。围绕该类虚拟商品所展开的活动自然也并非以“推销商品、提供服务等经营活动为名”而应认定属于真实的经营活动。 此时在已经具备真实的经营活动的前提下，发行虚拟代币/Token的行为已经不符合组织、领导传销活动罪的构成要件，不能认定涉案人员构成组织、领导传销活动罪。 得出以上结论的原因在于我国关于“团队计酬”不认定为犯罪的规定。在以传销方法发行真实的虚拟代币/Token的情形下，虽然仍然组成层级，表现出一种多层级销售虚拟代币/Token的外部特征，但是这种模式下参与者的计酬依据不再是发展人员的多少，而是以“销售业绩”为计算依据，也就是以发行虚拟代币/Token这种虚拟商品的业绩作为计酬依据。这种“团队计酬”的模式按照《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定是“不作为犯罪处理”的。 按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，将一个行为认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为需要同时满足四个条件：非法性、公开性、利诱性、不特定性。四个条件中非法性、公开性、不特定性在本文讨论的情形中符合条件，不再展开。 有必要对“利诱性”详细解读，按照司法解释规定，利诱性指的是“（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的情形。 对应到本文的以传销方式发行虚拟代币/Token的活动中，其中的“静态收益”与该部分规定在本质上具有一致性。在“静态收益”中，参与者购买一定数量的虚拟代币/Token后会按照传销人员制定的规则随着时间推移获得一定收益，如按照一定比例每日对参与者缴纳的款项进行返还。而这些“规则”是参与者在加入之前就已经得知的，这就相当于传销活动的组织者、领导者已经向新加入者进行了“承诺回报”，具有了利诱性。而且该种“承诺回报”是否实现在所不问只需要有“承诺回报”的可能即可。因此，这种“静态收益”本质上是与非法吸收公众存款中所要求的“承诺回报”的利诱性特征是相符合的。 既然如此，是否应该将该类以传销方法发行虚拟代币/Token的行为以非法吸收公众存款罪定罪处罚？ 本律师认为，虽然在利诱性等四个特征上符合，已经符合了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的特征，但是这只是对于“静态收益”的评价，而并不包含组成层级以发展人员数量多少作为计酬或返利依据的行为的刑事评价。如果以非法吸收公众存款罪定罪处罚就会出现只对部分行为处罚而漏掉其他行为的情形，无法做到罪刑相适应。 而组织、领导传销活动罪的“入门费”正好和“静态收益”对应，“拉人头”正好可以和“动态收益”对应，该罪名可以将整个以传销方式发行虚拟代币/Token的行为完全进行刑事评价。因此，本律师认为对于该类行为不一宜以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 值得注意的是，发行虚拟代币/Token的行为如果没有采用传销的方式发行，在一定条件下认定其发行行为构成非法吸收公众存款罪是没有问题的，这也是司法实务的常态。 之所以要将以传销方式发行虚拟代币/Token的行为进行详尽的法律分析，目的在于在对涉案人员的定罪和量刑方面能够提供更多的辩护思路，尽最大可能维护涉案人员的合法利益。 实务中，以传销方式发行虚拟代币/Token的行为还存在被认定构成诈骗罪和集资诈骗罪的情形，对于该两类情形的区分和辩护要点可以参见本律师撰写的《网络传销犯罪研究系列（三） 传销行为涉嫌诈骗罪的区分与辩护要点》和《网络传销犯罪研究系列（四）发行虚拟代币/Token进行传销活动涉嫌集资诈骗罪的区分与辩护要点》。 本文是车冲律师结合办理组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。 |
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