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hhh在十一世纪以前，我们可以说是，习惯法的中心其实不在英格兰，更多的是在日耳曼。《撒克逊法鉴》产生于日耳曼，而不是产生于英格兰，就很能说明问题了。但是最后日耳曼完全沦陷了，变成罗马法的天下；而英格兰却变成了习惯法最后的据点。这件事情应该说有很多可能的原因，是由于多个不同因素同时作用于同一个历史现象的综合结果。其中比较合理的因素之一就是，亨利二世的改革使普通法提早成熟了。亨利二世按照我们刚才说的那种做法进行改革，他要用英格兰王国的习俗构成的法律去跟教会实施的罗马法相竞争，而且他要说他的法庭判案更公正更迅速，各种各样好，让罗马教皇和贝克特大主教（Saint Thomas à Becket，1118-1170，原为大法官兼上议院议长，1161年被亨利二世任命为坎特伯雷大主教，此后与亨利二世矛盾激化，最后被四名忠于国王的骑士刺杀，死后被教廷封圣）的法庭黯然失色。所以，他必须很争气，把原先零散的法庭多多少少规范起来，同时也形成了像巡回法庭这样比较规范的司法体系。这些司法体系，当初实行的主要动机就是，尽可能地把本来很散的王国本身的习惯法归拢起来，构成一种跟严整有序的罗马法竞争的体系。在他这个改革的基础之上，才能出现布拉克顿（Henry de Bracton，约1216-1268，英国法学家，埃克塞特大教堂的大法官，最早对英国法律制度进行系统全面的整理和研究，继承了盎格鲁萨克逊“王在法下”的传统，所著《论英国法律与习惯》被梅特兰誉为“英国中世纪法学的王冠和鲜花”）这样的法学家，把普通法也当成是一个完整的体系来研究。 ▋The title page of the first edition of Henry de Bracton's De legibus & consuetudinibus Angliæ (The Laws and Customs of England, 1569) hhh这样，在罗马法来到英格兰的时候，它面临的就不是一些草昧的、纯粹的习惯，而是面临着一群训练有素的普通法法学家构成的既得利益阶层，还有一个虽然仍然是更自由更灵活，但是本身也有一定理论基础的普通法体系。而在日耳曼，它一方面没有这样的一个律师阶层，另一方面，它也没有这个有意识的整顿普通法来跟罗马法相竞争的动机在里面。像布拉克顿这个人，还有后来的福蒂斯丘（John Fortescue，1394-1479，曾为英国王室首席法官，所著《英格兰统治方式》被公认为英格兰宪法的第一本著作。他指出英国的政体结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点，明显优于法兰西王国的“国王的政体”）这些人，之所以能够名垂青史，很大程度就是因为，他们在普通法和罗马法竞争的过程中，通过为普通法说话，整理普通法，规范普通法，击退了罗马法对普通法的进攻。 ▋Henry de Bracton was appointed to the coram rege, the advisory council of Henry III of England. hhh照现在的记录来看，就是，兰开斯特王朝时期，牛津和剑桥两校，每年都有超过三千的贵族子弟在那里学习英格兰的普通法。三千在现在看来是个非常小的数据，但在中世纪是一个极大的数据。我们想想，孔门子弟只有三千。东汉时代，规模相当于整个欧洲总和的大汉帝国，在帝国悬令设立太学生，开始也只有几千人，最多的时候也只有三万人。英格兰王国顶多是相当于汉朝的一个郡，或者是春秋时期的一个诸侯国，它在中世纪这样草昧的时代，每年都有三千贵族子弟学习普通法。你再比较一下当时的博洛尼亚（11世纪后半期，已经失传了600多年的査士丁尼《民法大全》在博洛尼亚重见天日；1088年，著名法学家伊内留斯（Irnerius）于博洛尼亚集结一批罗马法学者，开始注释罗马法原始文献并讲授罗马法，推动了整个西欧的法律教育和法学研究，产生了“第一种现代科学”即法理学的雏形），意大利各地学习罗马法的人数，一般来说，普通的一个城邦，甚至像罗马这样的大城市，通常几十个人几百个人。英格兰这样一个边地的小国，长年累月的，每年都有三千人在这儿学习法律，这就是一个非常惊人的数据了。尽管大陆各国在上层建筑这方面通常是比英格兰王国更先进更复杂的，但是在律师这一方面是个例外。英格兰王国自古以来就是出律师的地方，它出的律师非常之多，构成了基层政治精英的主力。基本上，兰开斯特时代的英格兰王国，是属于那种每一个郡都有自己的律师团体的一个国家。这一点，不要说欧洲大陆，甚至连最发达的意大利城邦都做不到。 hhh尤其重要的是，每年培养出来的几千个法学生，将来就会变成各郡各地的精英阶级。他们通过普通法，垄断了当地的利源。因此，他们有巨大的既得利益，绝对不高兴让罗马法把普通法的位置侵占了。当普通法面对挑战的时候，这些有知识有教养的人，自然而然地会从英格兰王国传统习俗中总结出各种各样的理论，而且把这些理论搞得跟罗马法学家的理论一样精致，这样就足以抵御罗马法学家的进攻了；在国王企图利用罗马法扩权的时候，这些精英，他们自动地会跟地方精英结合起来，以普通法为保障地方权利的工具，反对国王和他周围的宫廷大臣。这两个过程决定了普通法在英格兰的垄断地位。越往后，这种垄断地位越会形成路径依赖，国王或者是教会或者任何其他的人，企图引进罗马法，在这个路径依赖已经形成的过程中间，变得只是孤立而侥幸的袭击，始终是成不了大气候的。 牛津大学校徽 hhh而在德国，这些因素统统不存在。可以说，德国维护习惯法的是什么呢？是他们的骑士、市民，这些人全都是法学方面的外行，他们一再通过国会，通过决议说，我们日耳曼人不用罗马那些法律，我们要坚持我们自古以来腓特烈大王（Friedrich I，绰号红胡子，霍亨斯陶芬王朝的罗马人民的国王和神圣罗马帝国皇帝）时代就已经使用的古老的习惯法，绝对不要引进那些罗马法。这样的决定一次又一次通过。可以说，他们通过这个决定的次数，恐怕比起英格兰国会的牛津条例（约翰王签署《大宪章》后立刻发动内战，其子亨利三世（Henry III）继位后也不肯遵守《大宪章》。在Simon de Montfort的领导下，贵族们迫使亨利三世于1258年6月签署《牛津条例》，规定议会法是最高权威，一切法令不得与其相悖，并组成由15 名贵族参加的委员会与国王共同施政）和类似的条例还要多得多。但是效果却是很差的。通过的这些决议，基本上是形同虚设，罗马法学家迅速地抢占了生态位，跟各邦的专制君主形成联盟，侵蚀了日耳曼各邦国的传统自由。原因在哪里？我想一个重要的原因就在于，提出这些意见的是谁呢？他们是骑士、商人、市民还有自由农民，他们中间没有法学家。日耳曼尽管产生了《撒克逊法鉴》这样的伟大著作，但它没有产生出英格兰牛津剑桥两校培养出来的普通法学家这样一个有系统的法学家体制。 hhh法学家在英格兰，它是一个阶级，而且是一个已经形成了垄断性、在教育界政界和地方各界中间盘根错节的师徒传授的体系。任何人如果想要混得出头，都要到四大法学院去混一段时间，跟原有的普通法律师培养好关系网才能混得下来。而在日耳曼呢，那些市民也好，骑士也好，农民也好，他们没有这样的关系网，他们没有这样的盘根错节的律师阶层。罗马法学家一旦掌握了君主和他的宫廷，接下来就可以势如破竹地把罗马法推行下来。君主喜欢罗马法和随之而来的巨大君主权力，每一次都通过引用罗马法，提高君主地位，而把农民贬低成农奴。在中世纪早期，其实日耳曼的自由民传统，可能比英格兰还要更强一些。但是到中世纪快要结束的时候，日耳曼农民已经处在严重的依附状态，在波兰那些地方甚至出现二度农奴化。而英格兰，不仅原有的自由民仍然是自由民，而且农奴已经全部解放了。 英格兰与威尔士律师协会徽章 hhh普通法学者通过封建惯例的坚持，使英格兰的自由民阶级逃过了地理大发现带来的通货膨胀，而这个通货膨胀把英格兰的贵族和王室给坑惨了。在日耳曼则发生了相反的过程，通货膨胀的压力迅速压到了市民和自由农身上，使他们大批的破产，而他们的破产造成了领主权力的急剧扩张，使得原先在中世纪早期非常繁荣昌盛的日耳曼城市一个一个走向没落，最后变成地方性专制君主的附庸。原先曾经强大的自由农和市民，经过几次不成功的内战以后，丧失了他们原有的自由，变成了普鲁士、撒克逊或者是巴伐利亚这些君主的附庸。而与此同时，本来很软弱的英格兰的农民和市民，却在普通法的保护之下越来越强大起来。 hhh这个保护是非常具体的，它用一个简单的方法就可以做到。你能不能够坚持中世纪早期留下来的那些惯例，对你来说是一个直接关系到钱袋子的问题，不是个抽象的理论问题。因为在美洲金银进来的情况下，普遍出现的情况就是，物价急剧上涨。急剧上涨的压力压到谁的头上去是很成问题的事情。如果我们按照中世纪的老规矩办的话，那么按照过去物价低廉的情况下，你交纳的费用是非常之少的。比如说是，我是德文郡的一个副本产业所有人，照现在的话来说，我是一个租地人。但是中世纪的租地人可不像现在的租房子的人那样没有保障，只要业主高兴就可以赶你走。当地的租地的人，也就是说，当地教区的名册上面有他祖父曾祖父的名字，那么他世世代代都在这里，任何人不能把他赶走。这片土地，只要是你在威廉那个时代或者是阿尔弗雷德那个时代租给了他的高高高高高高高高高曾祖父，而且在教区上留下名字，他就凭这上面写下来的名字，他世世代代都能赖在这儿不走。领主没法把他赶走，地主没法把他赶走，任何人都没法把他赶走，他的权利比起资本主义社会下的租房客或者是无产阶级是要强得多的，他是当地社区有固定地位的成员。 hhh很好，然后他就会拿出他古老的古老的古老的抄本，来证明，在伟大的阿尔弗雷德时代，或者在爱德华一世时代，我们跟你早就商量好了，我的义务就是，给伯爵大人两袋小麦，然后伯爵大人自己派管家来取小麦。如果伯爵大人要求我把小麦送到你们的仓库里，对不起，这不符合我们原有的规定。我们已经规定好了，我的义务是，匀上两袋小麦给你，再帮你打四十天仗，然后再花一个星期时间帮你修水渠。这些东西都已经写得好好的了，你再让我替你搬运你的小麦，这就是在已经写定的条件之上，另外给我加了额外的义务。老子不干。我已经给你修了一星期水渠了，再也不会替你搬麦子。搬麦子是你自己的事情，你不来搬我就自己留着吃了。你如果不高兴的话，那我们到庄园法庭上去打官司。如果普通法是足够强大，那么，古老习俗就会胜利。到头来的结果就是，伯爵大人还是得自己去搬麦子。反正他的佃农就是不给你搬。 Ightham Mote, a 14th-century moated manor house in Kent, England hhh如果说，物价上涨了，以前这两袋麦子代表的钱是足够你生活，但是，现在物价上涨了七八倍，领主也想给自己多捞点钱，但是也没有办法。你不能说是，现在物价上涨了五倍，所以你以前交两袋麦子，现在收你十袋麦子。这个不行。这是违反古老习惯的。庄园法庭不会支持你。庄园法庭的陪审员都是当地的父老乡亲，当地的父老乡亲之间的看法跟我是一致的，他们不高兴搞出一个先例来，让我多交八袋小麦，以后他们不是也得跟着这个先例多交八袋小麦吗？万万不行。仅仅凭打官司这一项，我让你这个税收永远涨不上去。税收永远涨不上去，但是国王或者贵族并不能少花钱，因为战争已经升级了，过去用民兵，免费的弓箭手——像罗宾汉那种人，这种人平时在家乡的农闲时间就经常去射箭打猎，所以免费学到一手好箭法，打仗的时候这些人就跟着国王到法国去，发出一连串乱箭，把法国的骑士从战马上射下来——这是很廉价的事情。但是现在弓箭手不流行了，改用火枪手了。火枪是要花钱买的。这笔钱谁出？根据刚才的逻辑，你只要打不散普通法的律师和庄园法庭的话，你别想从农民身上搞到这笔钱。尽管农民通过农业技术的改善，原先我收十袋小麦的时候约定给领主两袋小麦，但是现在我明明已经收到一百袋小麦了，但是我还是只给你两袋小麦，就因为庄园法庭根据古老的惯例，只让我交这么多小麦。以前我的利润是八袋小麦，现在我的利润涨到九十八袋小麦，但是这九十八袋小麦全归我这个富农本身。 hhh于是就通过这样的程序，原先出身微贱的，像帕斯顿家族（居住在英格兰东盎格利亚地区的诺福克，从红白玫瑰战争时代到都铎王朝时代，该家族由乡绅到封爵，步步上升）这种，其实说白了就是佃农，甚至可能是农奴的人，通过把他原来的八袋小麦变成九十八袋小麦、交纳给领主的小麦还始终是两袋这个过程，渐渐地变成了富农，然后渐渐地变成了乡绅。最后，伊丽莎白朝以后的乡绅，实际上已经不是原有的贵族，而是这批新兴的暴发农民。他们依靠习惯法的保护，取得了他们新的地位。而原有的贵族因为得不到新的收入，却必须支付火枪和更多的开支，渐渐趋于破产。而英国内战的爆发，实际上是这个破产的一个总清算。最后的结果是，蔷薇战争和英国内战以后，传统的封建贵族基本上被替代了，新的绅士实际上是来源于原先受普通法保护的有产阶级。他们形成的有产阶级构成了英国政治体系的基础，是他们提出了不纳税就没有代表权的逻辑，也是他们制造了国会政治。是他们开创的殖民地，通过殖民地和特许权，把原有的普通法普及到全世界。 ▋Lenthall kneels to Charles during the attempted arrest of the Five Members (painting by Charles West Cope in the Houses of Parliament) hhh大家要知道，殖民主义这件事情也是有不同类型的。像法国和西班牙，它的殖民主义就是什么？本土行政官员制度的扩大。我西班牙王国已经消灭了国内各等级、各自治市，把我的行政官吏派到塞维利亚和马拉加，然后我征服美洲以后怎么样呢，我派总督到秘鲁，派总督到智利，到墨西哥和其他地方去，把我的行政官派到这些地方去。法国也是这样。而英国不一样，英国还是根据普通法保留的封建遗产，国王是不会派行政官去的，我只会发出特许权，给你一个特许权，你们自己根据这个特许权授予这个法人团体。这个法人团体，马萨诸塞公司，你的法人地位跟伦敦市和布里斯托尔市是相同的。你拿着这个特许状，给国王交一点钱，好了，你买到了你的自治权，凭着你的自治权你自己去干吧，建立城邦也好，开拓殖民地也好，都是你自己的事情。通过这样的特许权制度，它就把，可以说是古老的日耳曼的封建自由，播种到英格兰殖民地。它产生的就是一个活的有机体。马萨诸塞公司或者东印度公司都是活的，马萨诸塞公司可以发动第二次殖民。比如说像美国现在的缅因州，它就是二次殖民的产物。马萨诸塞是英国殖民者组成的马萨诸塞公司的产物，而缅因州是马萨诸塞殖民者二次殖民，进一步到北方开拓荒野的结果。 hhh它搞出的殖民地，就是中世纪的自治团体。自治团体可以有丝分裂的，我这个自治团体再产生出新的自治团体，然后不断地向远方去。比如说来到了远东，就产生了上海的工部局，产生了香港的纳税人会议，产生了汉口外滩的纳税人会议，产生了新加坡，产生了马来亚联合邦。英国殖民就是这样用自我繁殖的方法产生的。这样产生的自治团体，至少对于国家是没有成本的，它是自治团体成员自己筹资开发，像一个资本主义的公司一样，我们自己股东凑钱开发，开发出来的利润我们股东分。也许要给国王四分之一或者给国王一些其他什么好处，但是，主要部分是我们这些股东自己分的。 hhh这是殖民主义的起源，是英格兰古老自由的起源，也是资本主义的起源。因为Corporation这个词有好几种意义，它的意义包括：法人团体，自治市镇，殖民地公司。也就是说，我们自己组织一个棉花贸易公司或者是计算机出口公司，在法律上讲，跟伦敦市、布里斯托尔市、马萨诸塞公司、哈德逊湾公司、东印度公司，是同一个性质的。现代资本主义，不是别的，它就是伦敦市和马萨诸塞公司和东印度公司的阶级兄弟。它们都是同一个封建特许权的产物，继承的都是中世纪英国的古老自由。 Legal systems of the world. Common law is red. hhh自治团体这件事情，是英格兰宪制的结果，通过英格兰的殖民主义，最终扩散到全世界，构成了现在世界秩序的重要组成部分。我们可以下一个不是绝对正确、包括许多局部的例外、但是大体上正确的判断，就是说：现在这个世界，如果是自由的国家，那么它十之八九，直接或间接的，不是模仿英格兰王国，就是来自于英格兰的殖民主义输出——英格兰的殖民主义输出，就是我刚刚讲的那个自治市镇体系；凡是不来自于这个体系的所有国家和地区，建立的都是行政官专制的武断体系。可以说，现在的体系，尽管英国已经被美国取代了，它的核心的制度是什么？仍然是英格兰的古老自由。美国的政治体系比英国更好地体现了英格兰的传统自由，因为英格兰在第一次世界大战以后，多多少少受到欧洲大陆的影响。 hhh现在世界体系的核心，其实，看上去新颖，骨子里面古老。它说白了就是四个字：自治社团。自治社团是异常古老的东西。它比阿尔弗雷德大王古老，可以一直追溯到日耳曼森林当中，近代、现代的堪萨斯州的陪审团，比英格兰的枢密院，更比世界上任何其他的国家的法律，更接近于日耳曼森林中那些审判案件的长老。这就是现代世界最核心的游戏规则。在这个游戏规则之外，还存在着一些，比如说像中国这样的，布尔什维克的遗产和东方专制主义的遗产的国家，有法兰西和西班牙这样的绝对主义君主制的遗产，但它们都处在世界秩序的边缘地位。世界秩序的核心，是由日耳曼、英格兰到美利坚，这样一脉相传的自治市镇、法人团体组织的自由团体的自由帝国。我们所处的世界，今天仍然在它的统治之下。凡是不符合这个统治体系的，都被排斥到世界体系的边缘部位。好，谢谢。就讲到这里了。 · 未完待续 · |
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通法在以后的几百年之中，形成的过程中间，遭到了来自罗马法的侵袭。这一点不是普通法单独的特点，所有的日耳曼习惯法都面临着同样的问题。从十一世纪到十六世纪之间，复兴的罗马法对各邦的习惯法都构成了强有力的挑战。任何人都可以看出，晚期罗马帝国形成的法律高度规范和理性，而日耳曼习惯法是零星的、散碎的、不成系统的。尤其是对于知识分子和有知识分子性格的人来说，接受罗马法是一个难以抗拒的诱惑。对于想要扩大权力的君主来说，接受罗马法更是一个难以抗拒的诱惑，因为罗马法对君主的地位是看得很高的。而日耳曼习惯法当中，给君主的权力跟给原始部落酋长的权力差不多，也就是说基本上是一切都要按习惯法办。而罗马帝国晚期的皇帝是享有极大的武断权力的。所以，国王和知识分子其实都是爱罗马法超过爱习惯法的。
