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股权投资中，投资者作为出资方往往不会参与公司的实际运营，因此产生了信息不对称所带来的风险。为保护投资者免受信息不对称和其他风险所带来的不利影响，优先权条款在风险投资交易文件中被广泛使用。除了对风险的规避外，优先权条款还体现了股权投资者在作出投资决定时，对退出方案的设计。 白话释义：公司增加注册资本时，优先作为增资方之一参加增资。 学术释义：公司在发行新股时，投资方作为原始股东可以按照原持有的股份数量的一定比例优先于他人进行认购股权的权利。 1、锁定项目，随着项目发展逐步增加投资。 2、保持股权比例，确保在投资项目多轮融资之后股东在公司股权比例不稀释，从而能够保证股东权力不被稀释，如董事会席位的提名权、参与公司日常治理的权力。 3、保护原股东继续投资的积极性不下降。 4、保护中小股东权力不被大股东侵害，制约大股东通过不断认购增加股权比例，排除中小股权权力的可能性。 5、在公司后续融资过程中，提高融资效率，不需要就后续融资股权比例分配等问题重新协商。同时优先认缴权存在时间限制，能够督促享有优先认缴权的股东在约定时间内作出投资决策。 《中华人民共和国公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。” 1、公司的事前告知义务 公司应当履行告知义务，在公司需要增加资本时，公司有义务将该权利及相关内容通知公司股东，从而保障公司股东能够及时行使优先购买权。一般操作上可于股东会之前告知其他股东。股东大会作出决议增资事项，相关股东参与投票的视同告知。 2、事前告知义务做好法律程序防止后续争议 从减少争议的角度而言，建议采用严格的告知程序，书面通知享有优先认缴权的股东，本次增加注册资本，具体增资方案是什么，本次参与增资的意向增资方是谁，本次增资计划是什么，不确定性是什么，将于X年X月X日召集股东会，X股东享有的优先认缴权对应需缴纳出资多少出资额，需要在X年X月X日之前书面答复是否增资，未书面答复视同放弃。同时说明增资的不确定性因素，如未能通过股东会决议，意向增资方及增资方案变化等。 送达程序上，建议由股东签字盖章或授权代表签字盖章（授权代表需要有书面的授权文件）。 看似繁琐，但是非常重要，若后续股权潜在纠纷，公司将在上市过程中可能付出巨大的代价解决纠纷，实务上这些纠纷最终可能是公司创始人以自有资金买单。 3、优先认缴权的例外情形 （1）公司章程另有规定的除外，即公司章程可以排除股东的优先认缴权。投资人需要在签署公司章程时，全文阅读公司章程条款，可能排除优先认缴权的条款就在某个地方写着没有删除，最终导致优先认缴权落空。 （2）根据《公司法》第34条第二款“全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”，故公司为筹资或为了其他公司利益，在客观合理的基础上按照股东平等原则，依照合法程序，可以由股东大会以特别多数决议排除优先购买权。 为了保证优先认缴权的落实，公司章程不得约定就公司增加注册资本或股权结构调整时，一致行动人关系 4、行使期限限制 股东优先认缴公司新增资本的权利属于形成权，为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使。若股东得知公司拟发行新股后未作出行使优先认缴权的意思表示，且在公司将新股增发给新股东时未表示反对，则认为原股东放弃了优先认缴权，在司法诉讼中未必能够得到支持。（最高法院的公报有案例） 5、优先认缴出资比例的限制 原则上，股东对新增资本的优先认缴权不能超出原持股比例。如果超出原持股比例，则会损害其他股东的利益，不符合优先认缴权的立法目的。为避免争议，不建议设定超股权比例的优先认缴权。 1、法定优先认缴权 即前文所述《公司法》第34条“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。 针对法定优先权，从规避股权争议的角度，公司章程可进一步明确法定优先权行使的期限，以免股东之间在利益不均衡或合作出现嫌隙的时候，影响公司融资效率 2、约定优先认缴权 （1）Pro rata优先认缴权 Pro rata优先认缴权指投资协议所约定的投资方按照持股比例享有的优先认购权，此处持股比例是指在公司拟进行的增资前，投资人享有的公司股权比例。 （2）Super pro rata优先认缴权 持有Super pro rata优先认缴权的投资方在后续轮次融资时有权按照投资人之间的持股比例（即投资人所持有的公司注册资本金数额占所有投资人持有的公司注册资本金数额之和的百分比）优先认缴公司新增注册资本。 一般意义上，公司为了控制投资人的持股比例，防止一方独大可采取这种方式。 （3）绝对优先的优先认缴权 在投资人较为强势的交易中，投资人可能会要求绝对优先的优先认缴权，例如在后续轮次融资时就所有新增股权均享有优先认缴权。天使轮和早期的项目，投资人可采用这种方式确保投资收益。 1、请求公司停止相关侵害行为 当公司发行新股对股东优先认缴权造成侵害时，股东首先可以通过口头或者书面的方式要求公司停止发行新股，从而行使自己的优先认缴权。 2、提起诉讼 当股东（大）会做出的决议，因决议内容违反法律、行政法规的相关规定时，该决议是无效的，因此股东可以提起决议无效或撤销之诉。股东应当自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 1、可转换债券持有人之优先认缴权 可转换债券是债券持有人可按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股票的债券。因可转换债券持有人非公司股东，赋予其优先认缴权将会损害原有股东持有比例，故除非公司章程或者股东会另有规定，原则上可转换债券持有人不享有新股优先认缴权。 2、公司持有的股份 公司仅在法定的几种情形下可能持有资金的股权，故公司自身不享有自己股权的优先认缴权，一方面将导致利益失衡，另一方面公司持有自己股权并且享有优先认缴权不具备必要性。 1、常见条款 （1）如公司增加注册资本，股东有权（但无义务）以同等条件按投资人之间在本次增资后的持股比例，优先从公司购买新发行的股权，认购价格应不低于本次增资的认购价格。股东优先认购的比例不得超过其当前持股比例与新增注册资本之间相乘之乘积。 2、优先认缴权的排除 在下列情况下，投资方不享有优先认购权： （1）为实施董事会通过（包括投资方董事批准）的任何员工股权激励计划或涉及股权的薪酬计划而新增的注册资本或发行的股权期权，或基于该等股权期权而新增的注册资本；或 （2）经股东会通过（包括投资方批准）的，为实施对另一主体或业务的收购或与其他实体合并而增加的注册资本。 3、二次优先认缴权 截至认购期限届满，若任何投资方放弃行使优先认购权或未能完全认购其优先认购份额，则已经完全认购其优先认购份额的投资方（简称“已行权方”）有权对其他投资方放弃认购的优先认购份额（简称“余额”）进行二次认购。 公司应向已行权方书面通知余额的总额。已行权方应在收到前述书面通知后一定期限内应向公司通知其是否认购余额，决定认购的已行权方（简称“二次认购投资方”）应当同时作出认购的书面承诺（简称“认购承诺”），且该等认购承诺中应当注明其拟认购的新增注册资本数额。如果已行权方没有在前述期限内发出认购承诺，应视为该已行权方放弃认购。 若各二次认购投资方拟认购的新增注册资本总额低于余额总额，则每一名认购投资方有权认购的新增注册资本数额应为该认购投资方在认购承诺中载明的拟认购新增注册资本； 若各二次认购投资方拟认购的新增注册资本总额超过余额总额，则根据本次增资后，各认购方最终持股比例占全部二次认购方持股比例之和的比例，分配认购金额。 |
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