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作者| 程青松律师 北京盈科（上海）律师事务所合伙人 民法典已由全国人大于2020年5月28日通过，将于2021年1月1日起施行，同时《物权法》、《担保法》、《合同法》等与担保相关的法律将废止，这些老法中有关担保的事项将适用民法典的规定。 民法典中有关保证、抵押等典型担保的规定有不少变化，有一些可以说是实质性、颠覆性、反转式的，并且民法典首次在法律层面上认可了非典型担保合同的效力。作为市场参与主体，我们需要加以留意，在从事交易行为时，提前作出相关安排，防范风险。 一、民法典有关担保立法的体例 关于民法典的立法体例：有关抵押、质押、留置三种典型的担保物权规定在民法典第二编“物权”、第四分编“担保物权”中；有关保证担保规定在民法典第三编“合同”、第二分编“典型合同”、第十三章“保证合同”中；有关定金担保规定民法典在第三编“合同”、第一分编“通则”、第八章“违约责任”中；其他诸如所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的贸易、融资非典型担保方式都在第三编“合同”、第二分编“典型合同”中进行规定；民法典在第二编“物权”、第四分编“担保物权”、第十六章“一般规定”第388条第1款中首次在法律层面认可了非典型担保合同类型，规定担保合同除包括抵押合同、质押合同外还包括其他具有担保功能的合同。 二、保证担保的定义变化 保证人因承担保证责任而背负债务，与抵押、质押、留置等担保物权对应，保证属于人保的范畴。保证担保在民法典中规定在第三编“合同”、第二分编“典型合同”、第十三章“保证合同”中。民法典在“保证合同”一章第一条（即民法典第681条），在保证合同的定义中，除《担保法》规定的债务人不履行（到期）债务的情形外，增加了“当事人约定的情形”保证人需履行债务或者承担责任，扩展了保证合同意思自治的范围。 三、保证担保形式的变化 民法典在第685条中规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是债权债务合同中的保证条款，还可以是第三人以书面形式向债权人作出保证、债权人接收且未提出异议的默示方式，这个默示的形式是以前所没有明确的。 四、保证方式推定的变化 保证的方式有一般保证和连带责任保证。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》的这条规定以前经常受到专业人士的质疑，有专家学者认为，在没有约定的情况下，民事法律应按照“就低不就高”的原则确立责任承担方式，但《担保法》这条规定显然是相反的，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，相比连带责任保证更有优势。这次民法典算是“拨乱反正”，民法典在第686条第2款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 特别需要注意的是，民法典第688条第2款规定连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务、也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，但结合民法典第681条（及《担保法》第6条）在关于保证的定义条款中规定债务人不履行（到期）债务时则保证人需承担保证责任，如果约定了“债务人不履行债务时由保证人承担保证责任”，在当事人明确约定了保证方式为连带责任保证的情况下，债务人不履行到期债务的后果是债权人可以请求保证人承担保证责任。但是，如果不明示保证方式为连带责任保证，而仅仅约定“约定债务人不履行债务时由保证人承担保证责任”，则可能因为约定不明而在民法典生效后不被认定为连带责任保证。 民法典（第687条第1款）和《担保法》（第17条第1款）都规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，均强调的是债务人“不能”履行债务，虽与债务人“不”履行债务有区别，但是从债权人的角度，要保证人对债务承担连带责任，建议参照民法典第688条第2款所规定、指引的，在保证合同中明示保证的方式为连带责任保证，同时明确约定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时债权人可以请求债务人履行债务、也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不是泛泛地约定债务人不履行债务时由保证人承担保证责任，否则可能因为约定不明而在民法典生效后落入一般保证的框框中。 五、约定不明保证期间的变化 关于保证期间约定不明的问题，民法典第692条第2款规定，债权人与保证人没有约定保证期间或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《担保法司法解释》第32条第2款关于约定不明的情形下保证期间为主债务履行期届满之日起二年的规定没有写进民法典中，民法典生效后该规定同时失效。 六、保证债务诉讼时效的变化 关于保证债务的诉讼时效，《担保法》的规定是，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决、仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。而民法典第694条第1款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算保证债务的诉讼时效，而民法典第687条第2款有一般保证的保证人“有权拒绝”承担保证责任的条款，可以结合理解。关于连带责任保证的保证债务的诉讼时效起算时间，民法典与《担保法》没有实质性的变化，均自债权人请求保证人承担保证责任之日起算。 七、保证人承担保证责任后追偿问题的变化 民法典没有规定保证人承担保证责任后的追偿问题，只是在第699条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。而《担保法》第12条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，民法典未作规定。虽然民法典未作规定，但一个债务存在两个以上（包含两个）保证人的情况下，还是可以约定各个保证人的保证份额，并约定保证人承担保证责任后可以向其他保证人追偿其应当承担的份额。 八、担保合同从属性规定的变化 我们知道，担保合同具有从属性，是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，则担保合同无效，但《担保法》第5条加了一句“担保合同另有约定的，按照约定”，也就是说《担保法》认可由当事人自行创设的独立担保的有效性。《物权法》第172条第1款规定“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，《物权法》否定了独立担保条款约定有效，但问题是《物权法》管不到债法范畴的保证合同。这次民法典第682条规定“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”，同时，民法典在第第二编“物权”、第四分编“担保物权”、第十六章“一般规定”第388条第1款规定“……主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，至此，民法典对人保、物保所有担保类型进行全覆盖，全部明确担保合同的从属性，规定主债权债务合同无效的，则担保合同无效，排除了当事人约定独立担保条款有效的情形。 |
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