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摘要：非法经营同类营业罪侵害了国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，近年来，随着国民经济的飞速发展，非法经营同类营业罪发案率不断升高，然而实践中关于办理该罪的司法解释和实践经验相对较少，本文笔者将通过对办理非法经营同类营业罪的实践办案中存在的几个争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。 关键词：职务便利；同类营业；非法利益 中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0145-02 作者简介：余友前（1985-），男，汉族，硕士研究生，重庆市人民检察院第一分院侦查监督处，主任科员。 刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”办案过程中是否够成该罪主要着重审查主体身份是否符合、职务便利是否明确、经营同类营业是否一致、非法利益数额是否达到等。然而在司法实践中，案件千差万别，证据千变万化，上述定罪标准也存在争议，要想准确认定该罪，有必要对以下几个问题进行探讨。 一、关于非法经营同类营业罪主体认定的分析 刑法第165条规定明确规定非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。董事、经理的认定《公司法》已有明确界定，笔者在这里不在进行讨论，实践中只要有国有公司、企业相关的董事、经理的主体身份材料即可认定。这里着重讨论的是国有控股的公司企业的董事、经理能否构成该罪。一种观点认为该罪的主体应该为全资的国有公司、企业；另一种观点认定除全资的国有公司、企业外，国有控股的公司、企业也应当包含在内。二者分歧的焦点根源是非法经营同类营业罪的主体包含国有控股的公司、企业到底是一种扩大解释还是类推解释？ 理论上，我们如何辨别扩大解释还是类推解释呢，扩大解释是指对法律用语解释后大于其字面含义，但该含义是该用语处在的可能含义范围内；类推解释是将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。将国有公司、企业解释为含国有控股的公司、企业，根据“口语”延射，符合广大人民群众的认知、理解范围。此外，本罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，国有控股公司、企业的财产权益及管理制度当然也应当得到保护。理论上，学者提出国有控股包含绝对控股和相对控股，有学者认为应当只保护绝对国有公司、企业，而相对控股的国有公司、企业不是该罪主体，也有少数观点认为国有参股的公司、企业也本罪主体。笔者认为将国有控股划分为觉得控股和相对控股，一是标准不容易把握，二是国有控股即国家拥有该公司、企业的经营主导地位，就应当是本罪的主体。国家参股的公司、企业只是国有资产的投资方式，其经营主体是非公有制经济，不是本罪主体。 实践中，办理贪污贿赂犯罪案件时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年11月26日法发[2010]49号）第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”那么我们能否将该条适用在非法经营同类营业罪上呢？笔者认为，既然国有控股的公司、企业中符合上述要求的工作人员，认定为“国家工作人员”，那么国有控股的公司、企业中符合上述要求的董事、经理，当然可以认定为“国有公司的董事、经理”，是本罪的构成主体。 二、关于非法经营同类营业罪中职务便利认定的分析 利用职务便利是指“利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件。”①，国家检察官学院刘志远曾在《检察实践》中刊文认为非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”要件应予取消，这同现今受贿罪中“利用职务便利”取消的呼声基本一致，但根据罪行法定原则，刑法分则规定了“利用职务便利”的构成要件，我们实践办案依然要着重分析该要件，综合起来，主要存在以下两种观点，一种观点人职务便利就是由所任职权而直接形成的便利条件；一种观点认为既包括职权便利本身，也包括职权或者地位形成的便利条件和工作之便。 实践中认定职务便利能否将职权或者地位形成的便利条件和工作之便纳入犯罪构成存在争论。笔者认为职权或者地位形成的便利条件和工作之便难以认定为要件。首先，两者存在根本的差别，职务之便是有职务而存生的便利，而工作之便在不一定由职务而产生，将其纳入构成要件，有违该罪的打击初衷。其次，《刑法》第三百八十五条受贿罪法条写的是“利用职务上的便利”和《刑法》第三百八十八条第一款以受贿论处表述为“利用本人职权或者地位形成的权利条件”，立法者在非法经营同类营业罪后并无增设类似一条，根据罪刑法定原则，笔者认为利用本人职权或者地位形成的权利条件不能适用为本罪的职务之便。 三、关于非法经营同类营业罪中经营同类营业认定的分析 经营是指“对经营活动有支配能力的人们，为在有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现既定的目标，自觉利用价值规律进行的筹划、营谋活动。”②既包括自己经营也含为他人经营，既包含幕前操作也包含幕后控制，如果没有实际营业则不构成本罪。 关于同类营业，理论界和实务界都存在着争议，第一种观点认为“同类营业是指生产或者销售同一品种或者类似品种的营业”③，第二种观点认为“同类营业是与行为人所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业”④。这里是主要存在以下两个问题：一是如何去认定相同或类似的营业？二是生产经营范围与实际经营的差别时能否入罪？ 非法经营罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，利用职权便利经营同类营业势必造成不正当竞争，危害国家财产权益，故“生产经营范围相同的营业”当然包含在本罪的范围之类。那么经营类似的营业能否包含呢？笔者认为也应该包括，类似营业同样的形成了对国有公司、企业造成了竞争，同样会损害国有公司、企业的财产利益和国家对公司的管理制度，将类似营业纳入打击范围符合常情、常理、常态。综上，所判断相同或类似的营业是否属于经营同类的营业，应当以行为人违背竞业禁止义务的同类营业行为与行为人所任职的国有企业、公司的营业行为是否构成现实性与可能性的竞争、损害等作为参考标准进行综合认定。 实践中出现生产经营范围与实际经营不同又如何认定呢？笔者不赞同完全按照生产经营范围来认定该罪，虽然工商资料等书证上的生产经营范围对判定该罪有重要意义，但不能过度依赖于此，如A国有公司经理陈某，发现A国有公司经营的某材料有利可图，便将其实际经营的B公司（不能生产经营该材料）而进行了经营，谋取非法利益数额巨大，同样能够构成该罪。综上，判断生产经营范围与实际经营不同时是否属于经营同类营业，不但需要看在工商部门登记备案的经营范围，还应结合行为人所实施的非法经营同类营业行为与两个公司、企业实际发生的经营活动的情况来进行对比分析。 四、关于非法经营同类营业罪中存不存在违法阻却事由 随着全球化的深入推进，社会的进步和经济的发展，各行各业的竞争也在不断加剧，某些专属领域、专项工作的人才需要就更加的凸显，一些职业经理人的出现，解决了国有公司、企业求贤如渴的需求，从而导致多个企业聘用了同一个经理人，或国有公司、企业聘用的经理，实际营业着同类营业的其他公司。如张某为A国有公司的经理，在聘用张某时该国有公司知晓张某同时是B同类营业公司的顾问，但不知晓其是实际控制人，张某通过经营与A公司同类营业，获取非法利益数额巨大，后案发。此处不能阻却犯罪，因为行为人通过非法经营同类营业所获取的非法利益以及给国有公司、企业所造成的损失是不能容忍和接受的，侵害了该罪法益，我们认为李某构成非法经营同类营业罪。若假如该国有公司知晓李某在实际经营该同类营业公司，也同意李某继续经营，李某够不够成非法经营同类营业罪呢？ 按照刑法学三阶层理论包含构成要求符合性、构成要件违法性和构成要件有责性。首先，构成要求符合性，上述案例符合刑法分则第一百六十五条之规定，该犯罪行为符合法律规定得构成要件行为；其次，构成要件违法性，就是侵犯法益的行为，但存在时间性、空间性、法律例外的问题，如紧急避险、正当防卫、执行法令等，该处A国有公司的同意李某继续经营，能否构成违法阻却事由，笔者认为A国有公司、企业明确同意的情形下，可以视为其自愿放弃权利，允许行为人获利并且自愿承担由该行为所造成的损失，A国有公司看重的是聘请的董事、经理从长远来看给国有公司、企业所带来的利益或为A国有公司度过难关，这种情况下，除A国有公司领导和李某构成非法经营同类营业罪共同犯罪外，可以认定为违法犯罪阻却事由，按照单位内部相关规定处罚和追究相关人员责任即可，不宜一概纳入刑法的打击范围；最后，构成要件有责性，这里不详细分析。 [注释] ①高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1998. ②刘志远，蔡双喜.非法经营同类营业罪适用问题辨析[J].人民检察，2002（12）. ③陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997. ④林维.妨害对公司企业管理秩序罪的认定处理[M].北京：中国检察出版社，1998. [参考文献] [1]高铭暄，马克昌刑法学[M].北京：中国法制出版社，1998. [2]曾月英.非法经营同类营业罪的几个问题[J].中国刑事法杂志，1998（1）. [3]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997. [4]林维.妨害对公司企业管理秩序罪的认定处理[M].北京：中国检察出版社，1998. [5]黄明儒，朱本欣.非法经营同类营业罪疑难问题略论[J].律师世界，2000（5）.
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