过期食品进入餐馆厨房操作区，到底如何定性处理？

szm12315 2020-06-14

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某市市场监管局执法人员在检查餐饮企业时，发现该餐厅厨房操作区放着超过保质期的食品原材料，执法人员及时制止了该行为，并将过期食品予以扣押。在接下来的定性、法律适用和处罚建议等方面，执法人员产生了分歧。

一部分执法人员认为，上述行为属于经营过期食品行为，应按照《食品安全法》第一百二十四条实施处罚。参照《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）：超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第一百二十四条规定。

法条：《食品安全法》第一百二十四条违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；

另一部分执法人员认为，不属于经营过期食品行为，而是属于对变质、超过保质期或者回收的食品未进行显著标示或者单独存放的行为，应按照《食品安全法实施条例》第二十九条定性，依据《食品安全法实施条例》第六十九条和《食品安全法》第一百二十六条处理。

法条：《食品安全法实施条例》第二十九条　食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。

第六十九条　有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：　(三)食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。

《食品安全法》第一百二十六条　违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

分析：通过对比我们可以看出，两种定性处罚存在很大区别，其分歧的焦点是过期食品进入餐饮企业厨房操作区但无法证明使用能否按照经营过期食品定性处罚。

持属于经营过期食品观点的人认为使用也可以包含使用前的准备，而并不仅仅是把调料往汤里洒的那一霎那，就好比超市把过期食品放在货架上，就算没有卖出，其销售行为也已经成立了，同样把过期调料放在操作台上，这也是使用前的一种准备，类比犯罪准备的理论，可以按经营过期食品处理，给予一定的处罚，当然可以适当从轻是另一回事。

按照不同标准衡量问题结果自然不同，如果按照刑法入罪标准类推，一定是坚持疑罪从无，不能按照经营过期食品处理；如果按照“四个最严”标准理论，按照经营过期食品不存在问题，因为厨房间里面的事情和超市里面的事情是不一样的，超市里面的过期食品稍微留意的人都能发觉，厨房间里面的过期食品是具有隐蔽性的，所以只要在操作台上面的过期食品，就算没开封也应认定其有经营行为。

操作区的食品已经完全满足使用的条件，随时可能使用了，一旦使用，用餐人员如果不吃出问题根本不会察觉。解释或者指导意见本来就是一个多方评估，《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）也是在权衡各方面法益基础上的规范性文件，因为立法实践中无法对特别具体的内容作出详细规定。

笔者认为：新法优于旧法，上位法优于下位法，《食品安全法实施条例》在位阶上是行政法规，是上位法，优于《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）；在时间上晚于原国家食药总局复函，属于新法。按照兼旧兼从轻原则和有利于当事人原则，以上行为适用《食品安全法实施条例》第六十九条处理较为合适。过期食品进入处理区能否认定为经营过期食品，不同的证明标准得出不同的结论。《民事诉讼法》在证明标准上分为排除合理怀疑和高度盖然性。持排除合理怀疑证明标准观点的人自然不同意《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号），认为不能排除当事人未使用的合理怀疑。持高度盖然性证明标准的，与2012年总局的答复意见一致。当然，操作区发现过期食品加笔录认定为经营过期食品是一个推定的事实，既然是推定的事实，就允许被推翻，当事人有相反的证据时，可以推翻这个认定。推定一般应用在民事纠纷中，我们办案可以推理，但行政执法举证责任在执法部门，要收集充分的证据去证明。如光靠推断的话，过期食品还有许多存在可能性！单凭厨房操作区出现过期食品，不足以认定为经营过期食品，得先认定该过期食品是否用于经营活动中。

行政处罚是执法部门职能职责的重要组成部分，而非全部。经营过期食品无疑具有危害性，但过期食品未进行标记或单独存放则属于管理漏洞，不规范瑕疵！性质不同，所以应按照《食品安全法》一百二十六条先予责令整改，拒不改正，方可处罚！刑法领域讲究疑罪从无，行政上可参照刑法原则，食安法以及实施条例可能就是考虑到：厨房操作间这类行为，定性为经营过期食品证据不足，转而求其次，认定为过期食品未进行标记或单独存放，而且裁量处罚时充分留有余地！实践中要结合其他佐证予以认定，比如当事人昨天就用完了一包，今天又新从仓库取出一包，在使用过程中被执法人员查获，这种情况可以认定为有使用可能性。

同时在行政执法实践中，不能简单依据法律和个人意见，还需要参照总局和省市局的典型案例和法院，检查院的判例。