民法典规范精解 | 保证制度的平衡之道

保证担保是商事交易中广泛存在的担保方式，《民法典》在立法体系上，将“保证合同”作为典型合同纳入合同编进行规制，共设22个条文。在保证担保领域，《民法典》着力于平衡保证人与债权人利益并作出了相关立法安排，对商事交易及争议解决有较大的冲击。本文从新旧法条对比的角度，梳理与解读保证制度的“平衡之道”。

一、保证人保护之一：

强调保证从属性原则

【规范解读】

1. 强调保证从属性原则。保证的从属性仅可经法定排除，不可由约定排除。《民法典》对保证从属性效力的规范变化，体现了由约定排除到法定排除的演进，与《物权法》第172条（担保物权从属性）保持一致。

2. 保证责任不可独立于主债务，不可强于主债务，与《九民纪要》确定的裁判立场一致。保证从属性贯穿于发生、处分、范围及强度、处分、消灭等全过程。

【实务指引】

1. 法院受理主债务人破产申请后，主债务停止计息（《企业破产法》第46条第2款），根据保证从属性原则，保证债务亦应停止计息。

2. “保证人违反担保合同约定，债权人有权要求保证人支付主债权金额百分之五的违约金”等类似债权人与保证人针对保证合同单独约定保证人的违约责任的条款无效。

二、保证人保护之二：保证方式

没有约定或约定不明的推定为一般保证

【规范解读】

1. 《担保法》制定时期，受限于当时的经济环境与信用体系，为保护银行等金融机构债权人的资产安全，做出了“约定不明推定为连带保证”这样不利于保证人的立法安排。

2. 连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定；没有约定或者约定不明的，一概推定为连带责任保证，实践中加重了因相互担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，加剧了金融风险的蔓延。

3. 保证责任是备位责任，具有补充性，一般保证的特点在于具有先诉抗辩权。规范上对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定，是对基本法理的理性回归。

【实务指引】

为了避免可能发生的疑义和纠纷，债权人应当在在保证合同、保证条款中准确、清楚地列明保证方式为连带保证。

 

三、保证人保护之三：保证期间

没有约定或约定不明的推定为六个月

【规范解读】

1. 不再区分一般保证还是连带责任保证，没有约定还是约定不明，均将保证期间推定为主债务履行期限届满之日起六个月。

2. 约定不明的情况，保证期间由主债务履行期届满之日起二年降至六个月。限缩了债权人行使权利的期间，从不利于保证人的推定到有利于保证人的推定。

【实务指引】

没有约定或约定不明的推定为六个月，保证期间较短，保证人极容易脱保。为加强自身债权的保障，债权人应当在保证合同、保证条款中明确约定保证期间，比如一年、两年等明确的期间。

四、保证人保护之四：

增加保证人代位权

【规范解读】

1. 从追偿权到代位权的变更。《担保法》第31条仅指追偿权还是可以解释出代位权，理论界和实务届素有争议。《民法典》第700条一锤定音，承认了保证人代位权制度。

2. 理论上认为，代位权的性质是法定债权让与，保证人在承担保证责任后，不仅基于基础法律关系享有对债务人的追偿权，同时可代位取得债权人的原债权及其上的利益保障，如担保物权、优先权等，更能充分保护保证人的权利。

五、保证人保护之五：

从“抗辩权”到“抗辩”

【规范解读】

1. “抗辩权”与“抗辩”的区别。债务人对债权人不仅享受抗辩权，还有抵销权和撤销权，《民法典》第701条去掉“权”字，赋予了保证人援引债务人抵销权和撤销权的可能性，并在第702予以确认。

2. 《民法典》第701条和第702条赋予了保证人更广义的抗辩事由，包括权利已经消灭、权利未发生的一系列抗辩。

【实务指引】

1. 债务人丧失抵销权、撤销权（如撤销权的除斥期间届满），保证人的抗辩事由相应消灭。

2. 在主债务过了诉讼时效，保证时效还未届满的极端情况，保证人可以向债权人主张诉讼时效已过，以此为抗辩。

六、债权人保护之一：

增加对一般保证人先诉抗辩权的限制

【规范解读】

一般保证人先诉抗辩权是指一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。《担保法》及其司法解释规定了一般保证人不得主张先诉抗辩权的三种情形，目的在于保护债权人的利益。在此基础上，《民法典》第687条新增一种情形：“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。对一般保证人先诉抗辩权的限制，丰富了保证人承担保证责任的情形。

【实务指引】

对于债权人而言，需要持续监测债务人的经营情况、资信状况，并注意收集相关证据。

七、债权人保护之二：

明确债权人对保证债务的诉讼时效

【规范解读】

1. 《担保法》第17条第2款与《担保法司法解释》第34条，两条规范存在冲突，即主合同纠纷判决/裁决生效后至强制执行前，一般保证的保证人可以拒绝承担保证责任，但是这期间一般保证的诉讼时效已经起算，损害了债权人的时效利益。

2. 《民法典》第694条第1款解决了上述冲突，澄清了保证责任期间是典型的或有期间。将一般保证人诉讼时效更正为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算，更有利保护债权人的时效利益。

八、其他问题：共同保证的内部追偿

【规范解读】

1. 是否承认无共同行为的多数担保人间的追偿权系法政策问题，不论持何立场，共同保证、共同物保与混合担保应持同一规则（另外也有观点认为不应为同一规则）。《担保法》的第12条和《担保法司法解释》20条、《担保法司法解释》38条第1款和《物权法》第176条、《担保法司法解释》75条，分别就共同保证、混合担保以及共同抵押规定了三套不同的内部追偿规则，造成了司法实践中裁判的混乱。

2. 《担保法》的第12条和《担保法司法解释》第20条对连带共同保证人之间的内部追偿权作出了明确规定。《民法典》第699条剔除了连带共同保证的概念，将同一债务有二个以上保证人的情形简化为各保证人根据各自与债权人签订的保证合同承担保证责任，并且实质上否定了各保证人之间的相互追偿权，根本上改变了以往连带共同保证的连带性，对金融机构的风控将产生重大影响。

3. 《民法典》第699条对共同保证人内部追偿权的规定与《九民纪要》对混合担保中担保人之间的追偿问题的裁判观点一致。

【实务指引】

原则上共同保证人之间不再有追偿权，但是如《九民纪要》56条中所述，“担保人在担保合同中约定可以互相追偿的除外”，如果多个保证人在缔约时明确约定保证人之间可以相互追偿，此约定并不违反法律、行政法规的强制规定，是合法有效的。

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