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值此民法典诞生之际，为了更好地认识和理解中国的第一部民法典，我们拟整理一些专家学者的文章，对民法典编纂过程中闪烁的思想和论见做一个呈现。 婚姻家庭法律制度在民法典体系中最具伦理属性、民族特性和人文主义精神，与国家发展、社会进步密切相关。中国法学会婚姻家庭法学会在民法典婚姻家庭编的编纂中提出了一系列重要的立法建言。本期内容节选自婚姻家庭法学会会长、中国政法大学夏吟兰教授的《婚姻家庭编立法的主要问题与对策研究》（《家事法研究·第14辑》），该文系中国法学会“民法典编纂项目·婚姻家庭编子项目”课题阶段性论文，对婚姻家庭编应否调整类婚姻关系、如何完善离婚救济措施进行了探讨。  非婚同居包括以夫妻名义共同生活，符合结婚实质要件的“事实婚姻”关系和不以夫妻名义共同生活的各类同居关系。从1950年婚姻法之后，我国婚姻法的调整对象就明确界定为婚姻关系与家庭关系，从未将非婚同居关系作为形式意义上的婚姻法的调整对象。对非婚同居关系的处理主要通过最高人民法院所做的司法解释予以规制。 对于“没有配偶的男女，未进行结婚登记以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的”事实婚姻，以1994年2月1日为界，最高人民法院的司法解释历经有条件承认到不承认再到补正承认的三个阶段。2001年的《婚姻法司法解释（一）》对于未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活者采取效力待定的态度，“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”，即补正有效，凡补办结婚登记的婚姻效力可以追溯，实质上也是有条件地承认符合结婚实质要件的同居关系经过补办结婚登记程序具有法律效力。没有补办婚姻登记的，则属于非婚同居关系。 对于非婚同居关系，同样以1994年2月1日为界，最高人民法院的司法解释则历经宽容相待到一律视为非法同居再到态度中立地视为同居关系三个阶段。2001年婚姻法修正之后，《婚姻法司法解释（一）》对于未认定为事实婚姻的男女双方不再视为非法，一律视为同居关系。2003年《婚姻法司法解释（二）》则进一步规定，人民法院应当受理当事人因解除同居关系而产生的财产分割或者子女抚养纠纷。自此之后，司法实践中对于非婚同居关系的定性从否定性的“非法同居关系”改为中立的“同居关系”，对于符合结婚实质要件的则以补办结婚登记为救济途径。故此，也可以认为，我国现行法律规范对同居关系既不禁止也不制裁，因此而产生的纠纷除财产分割和子女抚养问题外主要由伦理道德、风俗习惯、社会舆论调整。 关于婚姻家庭编是否应当将非婚同居纳入法律调整的范围，一直有不同的观点。一种观点认为，法律应当回应社会现实对法律的需求。改革开放以来，特别是近十年来，非婚同居者数量增加，涉及面广，且有不断扩大态势，不仅年轻人的婚前同居被社会所认可，中老年人的不婚同居也逐渐成为一种可供选择的生活模式。回应社会现实，满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化以及扩大对当事人婚姻家庭权利保护的范围，增强保护力度的客观需求是婚姻家庭法律规范现代化的标志，我们的立法不应回避现实问题。因此，应当承认非婚同居并给予法律保护。另一种观点则认为，应当坚持法律的严肃性，公民应当对法律有信仰并自觉遵守法律。如果不遵守法律就应当自行承担法律后果。既然法律明确规定了结婚的实质要件与形式要件，且已实施了60多年，婚姻家庭编就不应当再承认事实婚姻，不应将非婚同居关系纳入法律的调整范围予以保护。不过，大多数学者还是认为非婚同居是一种新型的家庭形态，多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自由，将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围。将非婚同居关系纳入法律规制范围，并非对同居关系的鼓励，而是意图通过法律的指引，保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益。 （二）婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系 自20世纪80年代以来，相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位。目前，在英美法系国家，以英国、加拿大等为代表的国家陆续出台同性婚姻合法化的法案。2012年6月7日，美国华盛顿州的同性婚姻法案正式生效。此后，美国有30个州相继承认同性婚姻合法。2015年6月26日，美国最高法院九大法官以5∶4的投票结果作出了同性婚姻与异性婚姻平权的裁决，要求各州给同性婚姻办理结婚登记，同时要承认其他州已经予以登记的同性婚姻。美国也成为全球第21个承认同性婚姻合法的国家。在大陆法系国家中，丹麦、荷兰、比利时、挪威、瑞典、法国、德国、意大利、奥地利、匈牙利、西班牙、葡萄牙等国家都先后通过法律承认同性婚姻的法律地位，对同性婚姻给予法律保护。 各国对同性伴侣的法律保护主要有三种模式：婚姻保护模式、注册伴侣关系保护模式和同居保护模式。例如，瑞典家庭法对同性伴侣的婚姻保护模式、注册伴侣关系保护模式和同居保护模式分别规定了不同范围、不同程度的保护内容，由组成或希望组成家庭的同性伴侣自由选择。其中，对注册为婚姻的伴侣关系保护最为全面，其效力与婚姻相同，为婚姻关系；对注册为伴侣关系的保护则作为一种过渡时期的模式，主要在形式上与婚姻模式不同，为准婚姻关系；同居保护模式仅提供一定财产范围的有限保护，为契约关系。各国对于同性伴侣的保护力度与各国的国情密切相关，在一些国家，民事结合或伴侣登记实际上是一种过渡性的制度安排，通过过渡阶段，最终实现同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，如荷兰、美国等。但是在另外一些国家，注册伴侣等类婚姻关系目前已经是最终性的制度安排，对同性恋观念不同的冲突导致这些国家无法给予同性婚姻与异性婚姻完全同等的保护力度，如德国、意大利等。 目前，我国的同性恋对同性婚姻也有合法化的要求。对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制主要有三种观点。第一种观点认为，应当给予同性伴侣以合法婚姻的地位。有学者认为，同性恋者缔结婚姻的权利是基本人权，应得到法律的保障。法律并不仅仅是为了维护多数人的权利，它要保障的是每个公民的权利，对同性恋者予以宽容是一种基本人权的要求。第二种观点则认为，无论在立法导向上还是在传统的文化习俗以及大众的认知上，都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应持反对态度。有学者明确指出，我国同性恋合法化的社会环境与欧洲差异甚大，考虑到中国传统文化、人口基数等国情，我国目前尚无必要立即进入为同性恋者立法或修法阶段。第三种观点认为，应当适用单行法的模式，在婚姻之外，创设另一种共同生活模式，规定非婚同居，包括同性同居当事人在非婚同居存续期间及终止后的权利、义务和责任，这样在适用范围、调整力度和对婚姻法律制度的冲击程度方面，易于被社会接受。 我们认为，在现阶段彻底否定传统婚姻制度，赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，不符合中国国情。采取民事伴侣制度比较现实可行。从人类学、生物学和宗教的角度出发，异性婚姻一直是人类社会的结构性元素。虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高，但是在主流社会并未得到真正的认可，立法者需要在伦理、正义、秩序之间进行审慎权衡。 （三）我国应当如何规制非婚同居关系与同性伴侣关系 目前，世界各国对于非婚同居法律规制的立法例主要有三种：一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款作出规定；二是颁布单行法规，以专项立法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的书面或默示的非婚同居协议。考虑到立法的现实性与可行性，立足于我国社会现实和法律状况，我们认为，婚姻家庭编立法时可以对非婚同居关系做原则性规定，采取契约保护模式，为将来制定相关的单行法律法规保留立法空间。 我们认为，对于同居关系的概念，在婚姻家庭编的原则性规定中可以适当放宽，同居不是婚姻，当事人不必具备结婚的合意与形式要件。但是，同居关系的当事人必须具备持续稳定共同生活的主观合意与客观事实。对于以夫妻名义共同生活且符合结婚实质要件的同居关系，应当推动他们向婚姻关系转化，将《婚姻法司法解释（三）》的规定法律化，以补办结婚登记为救济途径，补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方以夫妻名义共同生活且符合结婚的实质要件时起算。对于不以结婚为目的，或不符合结婚实质要件的同居关系，不承认其身份关系，即双方之间不具备配偶身份，不享有配偶权，彼此之间不具有经济上的扶养义务。同居关系当事人应当通过契约确定他们之间的财产关系，安排相互间的扶养、财产制度以及赠与、遗赠等相关事宜。同居关系解除时，财产关系有约定的，依照约定，没有约定的，适用按份共有的规定，并根据具体情形，对无过错一方予以适当补偿。双方所生子女为亲生子女，无论同居关系是否解除，双方均须承担抚养教育未成年子女的义务。 我国现行的离婚制度由登记离婚和诉讼离婚两大制度组成，并通过家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度、离婚损害赔偿制度构建起离婚救济制度。但是，自2001年婚姻法修正案颁布至今，我国离婚率持续上升，轻率离婚屡见不鲜，离婚救济制度条件苛刻，适用受限，修法时所确立的离婚立法指导思想没有真正得到实现。 （一）我国离婚现象及存在的问题 第一，离婚率呈上升趋势。 国家民政部最新统计显示，2016年上半年全国依法办理离婚手续的共有168.3万对，比上年增长11%。从2002年开始，中国的离婚率一路走高。2002年，中国粗离婚率仅有0.90‰，2003年达到1.05‰，到2010年突破2‰，2015年的粗离婚率为2.8‰，是2002年的3倍多。2016年发布的一项统计显示，北京、上海、深圳、广州位居全国城市离婚率的前四名，其中，北京的离婚率已达到39%。 离婚率的上升与2001年婚姻法修正案特别是2003年婚姻登记条例的颁布有正相关关系。正如有学者指出：离婚法改革降低了离婚成本，使离婚很容易实现；离婚法改革清除了离婚的障碍，这无意中破坏了事先承诺机制，使得离婚的风险增加，也破坏了婚姻承诺，因为配偶一方知道，自己或对方都随时可能离婚。 第二，登记离婚比例逐渐提高。 自2002年起，全国诉讼离婚保持平稳，登记离婚的数量逐年提高，并带动整体离婚率的上升。2001年，离婚总对数为125万对，其中登记离婚的为52.8万对，占离婚总数的42%；诉讼离婚的为72.8万对，占离婚总数的58%。2002年，离婚总对数为133.1万对，登记离婚的对数增加为69.1万对，占离婚总数的52%，诉讼离婚的对数减少为64万对，占离婚总数的48%。2012年，离婚总对数为310.4万对，登记离婚的为242.3万对，占离婚总数的78%，诉讼离婚的为68.1万对，占离婚总数的22%。2015年，离婚总对数为384.1万对，登记离婚的为314.9万对，占离婚总数的82%，诉讼离婚的为69.3万对，仅占离婚总数的18%。 从上述数据中可以看出，登记离婚在离婚总数中的占比逐渐走高，且已经成为当事人选择离婚的主要形式，2015年仅有不到1/5的当事人选择了诉讼离婚。其中的重要原因之一是2003年8月8日颁布的《婚姻登记条例》取消了原《婚姻登记管理条例》中当事人办理离婚登记须提供单位出具的婚姻状况证明及一个月离婚审查期的规定，婚姻登记机关对当事人离婚条件仅进行形式审查，离婚程序相当简单，登记离婚成本过低。 第三，离婚当事人婚龄短，冲动型、草率型离婚数量增加。 多项调查均表明，离婚当事人婚龄短，冲动型、草率型离婚数量增加。最高人民法院信息中心发布的离婚案例专题分析报告显示，2013～2015年在全国法院审理的离婚案件中，婚后1年至5年为婚姻破裂的高发期，其中婚后2年离婚的占比最高。吉林省长春市某区基层人民法院2010～2012年离婚案件当事人结婚年限抽样调查显示，离婚双方在婚后5年内解除婚姻关系的比例高达四成多，其中，结婚年限在两年以下的占到24.44%。离婚双方当事人在30岁以下的比例占27.5%。从该市民政部门了解到，离婚双方婚龄在5年以下的比例最高。 婚姻存续时间短，表明相当一部分当事人对婚姻持无所谓的态度。双方对婚姻的调适不够，甚至还没有完全相互适应就以离婚结束。目前，对于婚姻问题社会介入不够，解决问题手段单一，化解矛盾方式简单。加之离婚程序简化，民政部门缺乏必要的调解和限制措施，导致离婚成为解决婚姻问题的常规方式而不是最终方式，轻率离婚的数量增加。 （二）完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议 保障离婚自由并不等于任意离婚，离婚必须符合法定条件，履行法定程序。对离婚自由予以适当的限制，既可以防止当事人的草率离婚，对有特别困难的一方提供保护，实现社会的公平正义，也有利于实现子女的最佳利益。同时，把离婚限定在合理的难度内，在平衡个人选择权利的自由时，也能使更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最终实现巩固婚姻关系的目的。我们认为可以采取如下措施。 第一，在登记离婚程序中增加一个月的审查期。 从提交离婚申请之后一个月内由婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查，审查期届满后，对于符合条件的予以登记并发给离婚证。设立离婚审查期或考虑期可以使当事人对已经达成的离婚协议进行认真冷静的考虑，确保当事人对离婚本身以及因此而产生的各种后果都能够充分地理解并承担协议中规定的相应责任。婚姻登记机关应当在审查期内对当事人的离婚登记申请进行审查并对当事人进行调解，防止轻率离婚。一些国家也有设立离婚审查期或考虑期的做法。如俄罗斯规定一个月的审查期，比利时、奥地利、瑞典规定6个月的考虑期。考虑到我国的具体情况和立法传统，我们认为将离婚考虑期规定为一个月比较符合中国国情。 第二，增加诉讼离婚的苛刻条款。 对于婚姻关系已经破裂，但一方坚决不同意离婚，如果判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方将造成严重伤害的，法院可以判决不准离婚。设置诉讼离婚的苛刻条款是为了保护处于严重困境的一方当事人和未成年子女的利益，婚姻不仅涉及配偶之间的感情问题，还关系到未成年子女问题、财产问题等一系列的身份关系和财产关系的变化，倘若这种变化明显地会影响法律所要保护的利益，如未成年子女的利益时，法律就需要对它进行干涉。德国、日本等国对此均有明确规定。如德国民法典第1568条从未成年子女利益和不同意离婚一方的利益考虑，明确规定了苛刻条款。日本民法典第770条规定，虽然存在诉讼离婚的四种理由，但法院可以在斟酌一切情况之后认为继续婚姻更为妥当时，驳回离婚的请求。鉴于我国的司法实践以及目前离婚案件的具体情况，我们认为，应当在我国设立诉讼离婚的苛刻条款，作为准予离婚的例外情况，保护处于困境的一方特别是未成年人的利益。 （三）完善离婚救济措施的对策建议 第一，家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。 针对家务劳动补偿制度的适用局限，一方面，要充分肯定分别财产制下的家务劳动补偿机制，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。另一方面，将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制，夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。 第二，降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准。 针对司法实践中经济帮助适用条件苛刻的情况，婚姻家庭编立法应将生活困难标准由绝对困难改为相对困难。对于何为生活困难，2001年《婚姻法司法解释（一）》第27条中采用了绝对困难的标准，即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产无法维持当地基本生活水平的才视为生活困难。与2001年相比，我国目前人均生活水平已经有很大提高，社会保障比较普及，构成绝对困难的情况大大减少，这也是经济帮助适用率低的直接原因。因此，我们认为，对生活困难的界定，不仅应包括一方离婚后不能维持自己生活的情形，也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形。相对困难标准能够最大限度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益，更加符合实质公平的原则，也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近。这样可以适当扩大受助者的范围，保证其能够基本维持原有的生活标准或不致在离婚后陷于生活困顿。 第三，扩大离婚损害赔偿的过错范围。 我国现行婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，这些过错实际上是婚姻一方故意或过失违反婚姻义务的结果，包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种。这些过错行为都是对他方配偶权利的严重侵害，过错方应当承担民事责任，给受害方予以损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至严重的过错行为远不止这些，这也是比较法研究中其他一些国家和地区对婚姻过错的具体情形不做明确规定的重要理由。我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式，在现有列举性规定之后增加一个概况性规定：“其他导致离婚的重大过错。”具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害，并应适当提高精神损害赔偿的金额，以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能，达到实现法律公平与正义的目的。   ↓《家事法研究》最新两卷目录↓ 第15卷 （滑动查看更多） 【婚姻家庭编立法专题研究】 《民法总则》的制度创新对婚姻家庭编的影响 /龙翼飞 《民法总则》监护制度对特定群体之人权保障 /夏吟兰 中国民法典夫妻债务制度研究——基于财产权平等保护的讨论 /薛宁兰 关于民法典中亲子关系的立法思考 /王丽萍 改革与完善收养人条件的立法进路 /李秀华 【理论前沿】 论直系姻亲的发生、终止及其法律效力 论成年人监护制度的最新发展：支持决策 /王竹青 【司法实务】吉林法院家事审判改革情况分析 /温淑敏 从行政审判角度对我国婚姻制度的考察 /薛峰 王素南 【青年论坛】婚姻家庭法中的差异原则 /高云鹏 于晓丽 我国法定夫妻财产制人本价值的偏离与回归 /曹贤信 吴倩倩 论我国非常法定夫妻财产制的立法建构 /陈法 夫妻共同债务认定规则中的伪命题 /陈凌云 【国外法专论】 法国成年人保护制度现代化述评 /朱凡 近现代意大利家庭法的发展阶段与借鉴——从与中国比较的角度 /罗冠男 脆弱性与无法避免的不平等 关于《民法典婚姻家庭编（草案）（征求意见稿）》的修改建议 /统稿执笔人：但淑华 关于《民法典婚姻家庭编（草案）》的修改建议 /统稿执笔人：但淑华 关于《民法总则（草案）（二次审议稿）》的修改建议 /执笔人：陈苇 林建军 【年会综述】 第14卷 （滑动查看更多） 【专题研究】 生育权性质及其民法保护探析 /梁 琳 婚姻家庭法的独立与回归 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