论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效//未生效合同（条款）的效力、履行和解除

论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效

内容提要　本文指出合同成立与合同生效具有不同的法律要件,合同成立产生合同的法律约束力,而合同的生效产生狭义上的合同效力。合同的效力包括广义与狭义的两种含义,广义的合同效力指合同对当事人的一般约束力,狭义的合同效力又称履行效力,仅指合同约定的具体权利义务的发生。所谓合同的有效与无效是指广义的合同效力的有无,而非合同生效中所称的狭义合同效力。
    关键词　合同约束力　合同效力
    
    在合同法颁布之前,合同的约束力与效力、成立与生效被许多学者论及。这既是一个实体的问题,也是法律概念间的逻辑问题。合同法的颁布,不仅未能解决这一问题,相反,使这一问题变得更为突出和尖锐。合同法第8条规定:"依法成立的合同,对当事人具有法律约束力"。同时,该法第三章又以"合同的效力"为题,在第44条规定:"依法成立的合同,自成立时生效","应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定",附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。这意味着,有的合同在成立时并不生效,但却已经具有了法律约束力。在此,法律约束力与合同的效力已不等同,那么二者的内涵如何?同时,合同法在"合同的效力"一章中又对合同的有效与无效问题作了系统的规定,这里所称的有效与无效,又指何意,是指合同没有效力还是指没有法律约束力?
    其实,这并非合同法提出的新问题,在合同法颁布之前,无论在民法通则中还是在三部合同法(经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法)中,都存在着同样的问题。合同法关于法律约束力的规定,不过是从民法通则第57条"民事法律行为从成立时起具有法律约束力"引伸而来,并与三个合同法中关于合同法律约束力的条文几乎完全相同,可谓沿袭而成。不过三部合同法尚未为合同的效力问题作单独的系统规定,而只在合同总则部分的订立或履行规定中涉及到合同的有效与无效问题。新合同法的颁布,使学界不得不把它作为一个重要问题予以关注,并对其作出全面深入的阐述和论证。
    一、 合同的约束力
    合同的法律约束力,应是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态,约束力或来源于法律,或来源于道德规范,或来源于人们的自觉意识,当然,源于法律的法律约束力,对人们的行为具有最强迫约束力。合同的约束力主要表现为:08①当事人不得擅自变更或者解除合同;②当事人应按合同约定履行其合同义务;③当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就,不得损害附期限法律行为的期限利益等。
    合同从成立时起,具有法律约束力,是无可怀疑的法律判断。合同是当事人之间关于设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权利,还是民事义务,都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性,因而,以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力,否则合同就成了儿戏或与"君子协议"无别。同时,合同也只能从其成立时起具有法律约束力,成立之前合同尚不存在,当然不存在合同的约束力问题,虽然在合同成立前,可能会有复杂的订约过程,在此过程中,亦存在着当事人的先契约义务或产生缔约过失责任,但它们都不属合同本身的约束力,而是订约过程中的要约、承诺行为的约束力以及先契约义务的法律后果。这里应予特别指出,合同从成立时起,具有法律约束力,并不意味着在合同成立之前,没有任何法律约束力的现象发生或存在。其实,要约、承诺行为同样是具有一定法律约束力的行为,如要约一经发出即不得随意撤回。在要约有效期内,要约人受其要约的约束。此外新合同法第42、43条所规定的先合同义务同样也构成了对订约人的法律约束力。只是,这种约束力属要约、承诺行为的约束力,它与合同本身的约束力不同。
    合同从成立时起,具有法律约束力,当然是附有前提条件的,只有依法成立的合同,才能取得法律约束力,这也是法律概念和法理的逻辑结论。如同法律只承认合法的民事行为才为民事法律行为一样,法律也只能赋予合法的合同以法律约束力。非法成立的合同不应该受到法律的承认和保护,因而也不可能取得法律的约束力。
    二、 合同的效力
    合同的效力是一个看起来简单,实际上异常复杂的法律概念。在对它的内涵进行界定之前,有必要首先对附条件或附期限的合同以及合同的有效与无效问题作一分析。
    所谓附条件或附期限的合同,系指当事人对合同的生效约定条件或期限,合同虽已签订成立,但并不立即发生效力,而待条件成就或期限到来时合同才生效。在此,所谓合同的效力显然已不是指合同的约束力,因为合同的约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人约定的权利和义务的发生,在合同生效前,这种权利和义务虽由合同约定,但却只是一种可能性(附条件的合同)或是将来发生的必然性(附期限的合同),只有在条件成就、期限到来,即合同生效后,它们才变成为一种现实性。民法通则也好,合同法也好,在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时,所称"效力"、"生效"和"失效"显然是指此种意义上的效力。陈丽萍、黄川在《论先契约义务》[1]一文中,称此种效力为"履行合同之效力"。合同生效发生的正是此效。
    所谓合同的有效与无效,是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果,有效者,即合同具有法律效力,亦即具有法律的强制力,能够实现当事人预期的合同目的。无效者即合同不具有法律效力,亦即不具有法律的强制力,不能实现当事人预期的合同目的。在此,有效与无效中的"效力"显然非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担,而是指合同的法律约束力。对于附条件或附期限的合同而言,如果这种合同因违法或意思表示不真实而无效,应是指合同从成立时起不具有法律约束力,而不只是合同权利义务的不发生。换言之,对此种无效合同,在约定的条件发生或期限到来前,当事人完全可以有意地阻碍条件的成就或处分期限利益,而此种行为并不为法律所禁止,因为此种合同原本无效。由此可见,民法通则也好,合同法也好,在规定有效合同与无效合同时,所称的"效"或"效力",其实就是合同的法律约束力,这正是合同法第56条"无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力"的立法根据。
    问题和矛盾已经显现,同一个合同效力的概念,在不同的场合和不同的法律条文中已经被赋予了不同的涵义。一种涵义是指履行合同之效力,即合同约定的权利义务之发生或消灭。另一种涵义是指合同的一般法律约束力,二者究竟何为合同的效力?无论从传统民法学理探讨,还是根据现行民事立法,看来都很难对其中任何一种涵义予以全面否定。合同的有效与无效问题,是民法及合同法上最基本的民事制度和理论,恐怕谁也不能怀疑其存在的必然性和合理性。同时,我们也不可能将合同的有效与无效作狭义的理解,即不可能把它拖后解释为权利义务的是否发生,否则将会出现违法的附条件或附期限合同以及违法的待批准或待登记合同仍具有法律约束力的荒唐结果。同时,因为附条件或附期限合同的存在,因为法律、法规对某些合同需经批准或登记方能生效的强制规定,使合同的成立及其法律约束力与合同权利义务之存在肯定会出现过程上的分离和时间上的先后,在此种意义上对合同效力的理解和使用同样既有深远的法理传统,又有着现实的立法根据,要完全摒弃合同效力的此种涵义同样也是不可能的。由此看来,我们在此问题上的作为十分有限,但仍可有所作为,即在发现对合同效力理解和使用上的矛盾的基础上,能否建立这样的理论判断:合同的效力,包括广义和狭义的两种涵义,广义的合同效力,指合同的约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同的有效与无效系指此意。狭义的合同效力,指合同约定的权利义务之发生或消灭,它存在于合同自生效至失效的全过程。附条件或附期限生效或失效的合同、需办理批准、登记等特别手续才生效的合同中的效力系指此意。
    至于合同的效力与合同的法律效力,二者之间不存差异,应是涵义完全相同的概念。合同的效力,无论是广义上的法律约束力,还是狭义上的权利义务的发生与消灭,都是指在法律上所具有的强制力和效果,此与法律效力的涵义并无区别。因此合同的法律效力与法律约束力之间的关系,在广义上说,二者涵义相同,并无实质差异,有的学者对此加以区别和分析,不仅过于勉强和论证无力,反过来倒证明了二者的同一。有文章[2]认为:合同的法律约束力根源于法律效力,合同约束力发挥作用,必须以法律效力为基础;法律效力是法律自身规定性的集中表现,是国家强制力通常采取的较文明的状态,合同的约束力是法律赋予的,是法律效力较高级的形态;合同效力在法律允许范围内具有较大伸缩性,可由当事人逐步加以改变,法律效力一般不具有此种属性;合同约束力既要依赖于国家的强制力,又要尽量避免或减少它的直接介入,而法律效力则不具备此特点。
    三、 合同的成立与生效
    与合同的法律约束力和合同的效力直接联系的是合同的成立与生效,按民法通则和合同法的规定,合同的成立产生合同的法律约束力,合同的生效产生合同的效力(狭义上的合同效力)。
    合同的成立,在一般情况下,是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定,承诺生效时合同成立,同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式,而无论何种方式,其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国合同法上合同的成立要件极其简单:其一,要有二个或二个以上的当事人;其二,当事人的意思表示一致。
    需要指出的是,在实践性合同或要式合同中,仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同,还需有物的交付或履行特定的法律形式。然而,我国合同法中明定为实践性合同的只有保管合同。而对要式合同,根本未做规定,对于需办理批准、登记等手续以往人们视为要式合同的情况,合同法将其规定为生效要件,而非成立要件,因而不再成为要式合同。因此,根据中国合同法,意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件,保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中唯一的例外。
    合同的生效不同于合同的成立,合同成立后,能否发生法律效力,能否产生当事人所预期的法律后果,非合同当事人意志所能完全决定,只有符合生效条件的合同,才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件,适于一般合同生效的为普通要件:(1)当事人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)合同内容合法。依此要件,无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定;因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特别要件:(1)附生效条件或期限的合同,条件的成就或期限的到来;(2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同,手续的完成。在上述情况下,合同虽然已经成立,但却可因各种原因而未能生效或自始无效,因此,合同的成立与生效的区别至少在我国现行民法中是一个不争的事实。
    由此可见,合同的成立不同于合同的生效,合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性,是由法律统一规定的,当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件,除普通要件外,其特别要件具有意定性,可由当事人作自由的约定,这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。一个十分有趣的情况是,在中国,几乎所有的合同末尾都有这样一个所谓的"生效"条款:"本合同自双方签字或盖章之日起生效。"根据以上对合同成立要件和生效要件的分析,这样的生效条款实在是多此一举的无用条款,如前所述,签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式,双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致,此时当然的法律效果即为合同的成立,而除特殊情况外,合同自成立时即生效,因而,当事人没有此项约定,合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此,合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义,如约定"本合同自公证后生效"或"本合同自双方公司董事会或股东会通过时生效"等,而"签字或盖章"是法定的合同成立要件和生效要件,无需当事人的特别约定。需要注意的是,签字或盖章作为法定的合同成立要件,二者居一即可,但如果合同中约定"签字并加盖公章时起生效",而事实上只有签字、未加盖公章,或只加盖公章、没有签字时,如何认定合同的效力?这是合同法实践中经常出现的问题。应该认为,此种情况下,合同已经成立,但却未能生效,"签字并加盖公章"与"签字或盖章"的约定已发生实质性的差异,前者是二者兼备,后者是二者居一,前者作为生效要件已不同于后者,把它作为合同生效条款写入合同,就具有特别生效要件的实际意义,因而理应得到司法裁判的认可。
    合同成立与合同生效的区别,在原《经济合同法》中并未清楚地显露;在民法通则和原涉外经济合同法中也处于朦胧模糊的状态,在《经济合同法》中,除了第6条规定:"经济合同依法成立,即具有法律约束力"外,没有什么其他条款涉及到合同生效的问题。在此,合同生效问题被有意无意地掩盖了。而在《民法通则》中,当第62条作出:"附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效"的规定时,民事法律行为的成立与生效的区别就开始显现了。然而不论是由于当时理论论证的不足,还是由于立法技术上的失误,这一重要的问题在民法通则中仅有初步显现而已,根本未做进一步明晰的界定。由此导致有的合同法将批准定为合同成立要件,有的则将其定为生效要件等,不同合同立法之间的矛盾和冲突也就不足为怪了。
    应该承认,这种对合同成立与生效的混淆,不仅表现在合同立法中,更表现在民法理论研究和司法实践中。《中国民法学·民法债权》一书在"合同的生效"一章中曾尖锐地指出:"很长一段时间内,我国合同法理论界较偏重于对合同生效的研究,而忽视对合同成立的研究,有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈,不少论著则干脆将合同的生效要件等同于合同的成立要件。与此相联系,在合同司法实践中,宣告合同无效的案例比比皆是,而判决合同不成立的例子却凤毛麟角。"[3]。在立法上,将合同的生效问题予以凸现的是1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》,该法在对抵押合同的规定中,规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效;自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。这里很明显,抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。
    合同法的颁布,使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。即"承诺生效时合同成立"(第44条),一般情况下,合同"自成立时生效",但"法律、行政法规规定应当办理批准,登记手续生效的,依照其规定"(第44条),附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上终于取得系统化和明晰化的重要突破。
    四、 批准、登记与合同的成立与生效
    批准与登记,是中国法律中涉及合同的二个最普通的法律行为。依照法律、法规的规定,有些合同需经有关政府部门批准或办理登记手续。此种批准、登记对合同之法律效果4如何,其究竟为合同成立之要件,还是合同生效之要件,是需进一步探讨的问题。
    纵观以往的合同立法,对此种法律效果,有着截然不同的立法态度。在1985年3月公布的《涉外经济合同法》中,批准被定为合同成立之要件,该法第7条规定:"应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。"1987年6月公布的《技术合同法》亦将批准定为合同成立之要件,该法第10条规定:"按照国家规定需要经过有关机关批准的,自批准时起成立。"然而,在《涉外经济合同法》颁布后仅二个月,即1985年5月由国务院发布的《技术引进合同管理条例》第20条却规定:技术引进合同"自批准之日起生效"。此前,1982年1月,国务院发布的《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也规定,石油合同,经批准即为有效。在此,批准又成为合同生效之要件。
    新合同法在明晰合同成立与生效的同时,对批准、登记行为的法律效果的规定却显得模棱两可。合同法第44条规定:"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。"依据此条,在法律、法规明定批准、登记为生效要件时,当无问题,但如法律、法规只规定应当办理批准、登记手续,而未规定其为成立要件或生效要件时,如何确定批准、登记的法律效果呢?从合同法关于合同成立的条文看,未涉及批准、登记的问题,似反映出将批准、登记视为合同生效要件而非成立要件的立法倾向,但由于此条规定的含糊,却不能排除日后法律、法规沿袭涉外经济合同法和技术合同法的先例,仍将其定为成立要件。
    其实,批准、登记从来就不应作为合同成立的要件。合同本是当事人相互一致的意思表示,只要意思表示一致的事实存在,合同就当然成立,要物合同或实践性合同,究其实质,不过是对一方意思表示形式的特别要求。因此合同的成立纯粹是当事人范围的事情,与法律、国家机关或第三人的行为无关。当然如前所述,已经成立的合同,如要具有法律的约束力,则还必须"依法"。但这只是其获得法律约束力的先决条件,而与合同本身的成立无关。
    合同的生效则不然,它是合同取得法律上的强制力,因此它就不只是当事人的意思,也当然包含了国家的意志,包含了国家对当事人行为的评判和取舍,法律不可能赋予违背其要求的合同以法律的强制力。批准、登记都是介入合同的国家意志或外来因素,批准作为反映国家意志的行政行为,意在通过国家权力对私人生活的干预,使合同关系在符合当事人利益的同时,也符合国家和社会的利益。登记作为法定机关办理的特别手续,意在使特定当事人间的法律关系取得公众周知的公平和公信效果。批准也好,均非要决定合同的成立,而是要决定是否以国家强制力保证当事人实现其预期的合同目的,达到其希望的民事法律后果,而这正是合同生效制度所要解决的问题。
    就此看来,《涉外经济合同法》和《技术合同法》将批准规定为合同成立要件实属对合同成立与生效的区别不清,对批准行为性质的认识不准。合同法的制定,本是彻底纠正这一失误的良机,但令人遗憾的是,合同法对此表现出了模棱两可的态度。如果第44条作这样的改动:"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,合同自批准、登记时生效。"那么,批准、登记作为合同生效要件的原则就会得以彻底的体现,以往立法造成的矛盾和混乱以及残留在理论和实践中的模糊认识也就会得以彻底的消除和澄清。
    注释：
    [1]载《中国法学》1997年4期,第41页。
    [2]参见苏惠祥:《合同效力探讨》,载《吉林大学科学学报》1990年第2期。
    [3]参见该书第314页,法律出版社1991年9月第1版。
    
    来源：《中国法学》2000年第1期

    

未生效合同（条款）的效力、履行和解除

原创 梁海雄 洱海的浣熊 2020-06-08

        梁丁元（洱海的浣熊）

        这个本来似乎是民法学者的任务，而笔者只是一个执业律师，但鉴于《民法典》已颁布而定型，短期内不可能再修正，因此如何从实务的角度解读法律规定，进而促进实务运用，故而在此抛砖引玉。  

         一、未生效合同、民事法律行为

        民法通说认为，合同在缔结后的效力可以分为未生效、生效、可撤销、无效，其中未生效指的是合同虽已成立但欠缺法定或约定的生效条件而暂时不发生法律效力，待生效条件成就后该合同才确定地发生法律效力的状态。

关于未生效合同，《民法典》第158条“附生效条件合同”规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”据此，民事法律行为附条件的，自条件成就时生效。

        1、《民法典》关于民事法律行为定义存在不足

        笔者认为，《民法典》关于“民事法律行为”（按：学理上认为只需使用“法律行为”的概念即可，因为不存在“行政法律行为”“刑事法律行为”）的定义其实存在不足。例如：甲出售某商品给乙，按乙是否分期付款可有两种约定：①可以约定一次性付款，或②可以约定分若干期付款；第②种情形下还可约定甲在乙付清货款前保留所有权。无论约定按哪一种方式，当乙实际支付（任一期）款项时，均应视为履行行为，且在①的情形下属于一次性清偿行为，而在②的情形下，在依约如期足额支付最后一期款项的行为做出后即为清偿完毕，而此前的支付行为属于分期清偿的行为（每一次行为完成后该期债务消灭），但这些分期清偿的行为仍为履行行为，而非设立、变更、终止民事法律关系的行为。然而，由于每一期的清偿行为都是为了全面履行合同而对甲做出的能发生法律效果的行为，因此它们应该都属于民事法律行为（按：刘凯湘教授认为清偿属于事实行为），而通说认为像合同这样的由两人以上主体达成的行为才属于法律行为，一般人似乎也难以理解此类由单方作出的履行行为属于民事法律行为。如果根据《民法典》的定义，恐怕也难以认定上述行为就是民事法律行为，因此，《民法典》的定义存在不足。

        笔者认为，所谓民事法律行为，就是民事主体有意识地做出能够产生民事法律（或“私法”）效果的行为。该定义能够很好地解释上述现象。比如，在缔约过程中往往经过了多次反要约才达成合同，按照该定义，由于每一个反要约都是由发出反要约的一方对他方发出的能发生私法效果的意思表示，这些意思表示其实都是一个个独立的法律行为，只不过在合同成立后被吸收了。

        再以“悬赏广告”为例。如甲丢失了爱犬“拉布拉多”一只，公开悬赏凡能帮助其找回爱犬的支付赏金1万元。甲悬赏的行为属于单方行为，发出后即能发生民法上的效果，若乙找回该犬，甲有义务支付赏金。我国最高法院对“悬赏广告”采合同说，台湾地区采单方行为说。按照最高法院的观点，当乙主张甲支付赏金而甲拒绝支付时，由于双方之间尚未成立合同，则乙无法主张甲承担违约责任。最高法院的观点显然违反常理，也无法合理解释。此种情形下，如按照笔者的观点，无论是甲还是乙的行为均属于能发生私法上效果的行为，即法律行为。

         2、《民法典》“附生效条件合同”限于有约定但暂未生效，未能涵盖现实中所有的未生效合同或未生效条款

        ①第158条中“生效条件”仅限于约定的生效条件

        从《民法典》第158条“民事法律行为可以附条件”的用语来看，应当认为该条只规定了当事人约定的情形。   

        已经成立但尚未生效的合同不外乎以下几种情形（按：此处采用了刘凯湘教授的观点）：其一，属于附生效条件（停止条件）的合同，当事人在合同中约定了合同的生效条件，该条件尚未成就；其二，依照法律规定属于须经批准才能生效的合同，尚未得到审批机关的批准；其三，效力待定的合同在被权利人追认之前或第三人撤销之前的效力状态；其四，附始期的合同，约定的生效期限尚未届至。

        这四种类型中，第一种和第四种属于当事人约定但未生效的合同。第二种类型，如果法律规定合同一方负有报批义务的情形下当然应由该方履行义务；如果法律仅仅规定由报批义务但未规定哪一方负有该义务，则应由双方在合同约定；如果合同没有约定，则根据对合同的解释确定负有报批义务的主体。第三种情形不在本文范围之内。

        ②“附生效条件合同”应扩展为“附生效条件的合同或合同条款”

        实践中，不但存在合同附条件生效的情形，还存在合同条款附条件生效的情形。例如：甲乙约定由境外的甲向国内的乙销售某商品，合同第一条约定甲将该商品销售给乙；第二条约定甲方须于30日内取得相关证明文件；第三条约定甲方办理第二条的义务完毕后3日该条生效，乙方才有义务支付货款。如果第三条没有约定第二条义务完成后才生效，则第三条属于生效但待履行的条款；正因双方将甲取得相应证明文件作为第三条的前提，才约定该条的特别生效条件。再如甲乙约定甲将其位于某住宅区的某套房出租给乙从事商业经营，由于根据《物权法》的规定须先征得小区内相关业主等利害关系人的同意，双方约定甲须先履行完该义务，其后的条款才生效。从尊重私法自治的角度而言，自无不许之理。

         二、未生效合同（条款）的效力、履行和解除

       《民法典》在合同编第七章“合同的权利义务终止”的第562条、563条规定了合同解除的数种情形，即协议解除、约定的解除事由发生时由解除权人解除以及法定解除，但因该章是在“合同的履行”之后，而合同的履行又在合同已经成立并生效之后，这样，在合同已经成立但未生效的情形下，效力如何？如义务人不履行合同时守约方能否解除合同？从《民法典》中无法找到直接的答案。

         国内民法通说认为，合同解除以合同已经成立且生效为前提。如王利明教授认为：“合同解除是指合同有效成立后，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。”但也有一些学者认为未生效的合同可以解除。如崔健远教授认为：“已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象。”

         笔者认为，未生效合同能够解除，主张合同解除须以合同生效为前提的学者关于合同生效后才具有法律效力的观点是错误的，未生效合同同样具有法律效力。

        合同成立后无论是即时生效还是暂未生效，都具有法律效力。民法泰斗王泽鉴认为，合同成立后区分未生效和生效两种情形而分别具有形式拘束力和实质认为，形式拘束力指的是当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，实质效力则是指基于合同本身而在当事人间发生的权利义务关系。最高法院认为：我国《合同法》第8条的规定就是关于形式拘束力的规定，未生效合同一是具有形式拘束力，二是不具有实质效力，三是可以通过将合同所附条件成就的方式促成合同生效。

        其实，从给付期是否到来的角度，义务可以分为维持义务与给付义务：给付期未到，表现为维持义务，即债务人不得单方免除或者减少自己的债务，以维持债的关系，属特定人之不作为；给付期已到，表现为给付义务，即债务人须以特定行为清偿债务，可为作为或不作为。维持义务是为履行给付义务所发生的行为强制资格，在法理上，给付义务是狭义义务，履行给付义务是债务之狭义履行；维持义务是广义义务，履行维持义务是债务之广义履行。该观点为李锡鹤教授所主张。

        笔者认为，后者的观点较之于通说更能说明未生效合同（条款）的性质，只是还需要做一点修正，即将其观点中的“给付期”做扩张解释，即不仅包括给付（履行）期（届至、届满），也包括给付条件（具备）。据此，如果合同成立时就已生效，则给付条件具备时义务人应当给付；如履行期是一段时间，则应至该期限届满后义务人才进入迟延履行状态，守约方可要求其履行合同，即使尚未生效，在当事人之间也形成实质效力，当事人不得变更或者解除合同；如果合同（条款）约定的给付（履行、生效）条件尚未成就，则该合同（条款）尚未生效，但在该待生效合同（条款）具备生效条件时义务人应当负有促成该合同（条款）生效的义务，如其拒绝履行则对方有权要求其履行或承担违约责任。

        实际上，从《合同法》第8条到《民法典》第465条都规定：“依法成立的合同，受法律保护。”如果按照最高法院采纳的通说，合同在成立后暂未生效的，虽然具有形式约束力，合同义务人不能任意撤销、变更甚至解除合同，但因合同不具有实质约束力，所以无法解决其拒绝履行合同的问题，也无法解决其预期违约（期前违约）的问题。如果采纳未生效合同仍具有实质效力的观点，则这些问题完全可以迎刃而解。

        以上所述是在笔者在我国法下的解读。

        附：如果是在英美法上，由于有预期违约（期前违约）制度，这似乎不成问题。我国已经吸收了预期违约制度，但如前所述，该制度是规定在第八章“违约责任”中，仍应理解为是合同生效后才能解除的制度，因此仍存在未生效合同能否因预期违约而解除的问题。

        但有疑问的是，就笔者所见，英美法上的预期违约制度只是说明了守约方有权解除合同，但似乎没有论述合同成立但未生效的情形下是否也能解除合同。以下所引为英国合同法权威著作《Chitty on contract》（第32版，2015年）之24-022段：“Anticipatory breach.If,before the time arrives at which a party is bound to perform a contract,he expresses an intention to break it,acts in such a way as to lead a reasonable person to the conclusion that he does not intend to fulfil his part,this constitute an anticipatory breach of the contract and entitles the other party to one of two courses.He may accept the renunciation,treat it discharging him from further performance,and sues for damages forthwith,or he may wait till the time for performance arrives and then sue......”也许在英美的法律人看来，这根本不是个需要论证的问题吧。

                        海南邦威所 梁海雄

                        2020年6月8日