量刑方法

【知识概要】

罪和刑是刑事责任的两个主体支柱。对犯罪的行为的认定，关系到宏观的行为规制、法益保护，以及个体层面的人权保障；而对犯罪行为的刑罚适用，则是犯罪论效果的直接保障，并且也独立发挥社会治理功效，同样涉及人权保障的关键问题。在刑罚论部分，量刑的原则与方法具有基础的重要性。而要构建合理的量刑方法，首先应明确刑罚论的理论立场。

首先，应明确刑罚的目的，这是量刑的目的依据。对此，历来存在报应刑论和目的刑论的对立，但现代刑法的通说立场是并合主义，即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与犯罪行为本身的轻重相均衡，又要符合预防犯罪的目的。

其次，要明确责任刑和预防刑的关系，这涉及量刑的限制问题。并合主义并非简单的折中口号，必须更细致地说明，如果刑罚的适用，同时以对犯罪行为的已然报应和对犯罪行为的未然预防为目的，二者能否折中，又该如何折中。这就涉及责任刑和预防刑的关系问题。责任刑是指，只考虑已实施的犯罪行为本身的因素可量定的刑罚，与报应刑相关；预防刑是指，超脱犯罪行为本身，基于对公众预防的需要和对行为人个体的预防需求而确定的刑罚。所以，并合主义之下报应刑和目的刑的关系，似乎可以兑换成更具体的责任性和预防刑之间的关系。对此，可以通过预防刑能否突破责任刑的上下限予以说明。①关于预防刑能否突破责任刑的下限。有观点认为，即使被告人的特殊预防必要性极小，也不得科处低于责任刑下限的刑罚。但这种观点被认为已经陷入绝对报应刑的思维。另有观点认为，为了有利于行为人的社会化，应允许以特殊预防为由，判处低于责任刑的刑罚。该观点以预防必要性的风险考量，修正了不必要的、过剩的报应刑罚，被认为有利于刑罚的个别化及刑罚经济，获得很多学者支持。②关于预防刑能否突破责任刑的上限。肯定观点认为，责任刑只是量刑的基础，在一定的比例原则的制约下，应当承认预防的需求可以移动责任刑的上限。其中，多数观点都认为，出于对行为人个体的尊重以及责任主义的要求，显然不能基于一般预防的需要而突破责任刑的上限，所以预防刑可突破责任刑的上限，是指出于对被告人人身危险性的特殊预防的考虑可以突破责任刑的上限。否定观点则认为，只能在责任刑的上限之下考虑预防犯罪的需要，无论如何，超出责任刑的至高点量刑都违背了责任主义的要求。

再次，还需明确责任刑的性质，这是以责任刑为基准的量刑基础问题。①幅的理论。该观点认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。换言之，什么样的刑罚与责任相当，不可能准确地确定，在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。就刑罚的程度与种类而言，不得科处与责任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，可以自由裁量。②点的理论。该观点主张，与责任相适应的刑罚只能是准确的，确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。

最后，最高人民法院量刑指导意见中的量刑原则与量刑方法，涉及了量刑的具体操作问题。最高人民法院2017年发布修订后的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）统一规范了刑事案件量刑的指导原则及具体的量刑方法。①量刑的指导原则。一是量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚的严厉程度。二是量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。三是量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。四是量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。②量刑的基本方法。量刑时，应以定性分析为主定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。量刑步骤如下图。

 

此外，指导意见还列举了几种常见犯罪的具体的量刑意见。

笔者想说明的是，刑罚的目的确实应是报应与预防并重，但如果将预防刑完全控制在所谓责任刑的范围之内，似乎并不符合刑罚的预防需求和经济效益。当然，依法治国之下，预防刑必须要有所限制，但似乎不能简单地理解为对预防刑的限制就是要被报应刑或责任刑完全制约。关于责任刑的属性问题，法律是价值判断，量刑问题自然也不例外，既然是价值判断，就不能像数理计算一样，认为责任刑只能是一个精确的点，一定的幅度范围似乎更可取，而幅的理论似乎也为责任刑和预防刑的弹性互动预留了可能与空间。《量刑指导意见》中的量刑方法与量刑步骤，并未区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，所以，预防刑完全可能大幅度地突破责任刑的上限以及下限，并且量刑步骤的等级划分以及具体的计算方法，尚有不明确和可商榷之处。

【经典案例】

案例一：赵某故意伤害案

一、基本案情

被告人赵某于2017年10月27日21时20分左右，在辽宁省海城市牌楼镇东林小区9号楼楼下因为停车占车位一事与王某及王某朋友张某（被害人，男，28岁）发生争吵、厮打后，赵某在开车驶离时将张某左下肢、右手撞伤。经海城市正骨医院法医司法鉴定所鉴定：张某左下肢损伤程度为轻伤一级，右手损伤程度为轻伤二级。被告人赵某于218年3月16日在牌楼市场附近被警方抓获归案。另查，附带民事诉讼原告人张某被被告人赵某撞伤后于当日到海城市正骨医院住院治疗88天，住院期间花费医疗费56241.04元，产生门诊费用1747.76元、鉴定费1001元、外购用药费450元、护理费10164元、误工费5544.82元、住院伙食补助费880元，总计83948.62元。

二、法律问题

量刑指导意见中的量刑起点、量刑基准该如何把握？

三、法理分析

本案的公诉机关及审判机关在量刑起点量刑基准以及量刑结论上出现了分歧。针对一审法院以故意伤害罪判处被告人赵某1年有期徒刑的结论，公诉机关以量刑畸轻为由提出了抗诉。以下根据《量刑指导意见》中规定的量刑方法以及量刑步骤，并结合《辽宁省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，对本案的量刑部分进行分析。

首先，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”关于个案中故意伤害罪具体的量刑起点，根据《量刑指导意见》的规定构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：①故意伤害致一人轻伤的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点②故意伤害致一人重伤的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点③以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。另根据《辽宁省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，故意伤害罪在不同情形下的量刑起点如下：①轻伤一人的，可以在拘役至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。②重伤一人，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。造成被害人六级残疾的，以5年有期徒刑为量刑起点。③以特别残忍手段致一人重伤造成六级严重残疾的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。故意伤害致一人死亡，可以在12年至15年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案中，被告人赵某致被害人张某一人轻伤，量刑起点应在拘役至1年6个月有期徒刑幅度内确定。

其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。就故意伤害罪而言，需要根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。根据《辽宁省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，轻伤一人的场合，在量刑起点的基础上，有下列情形的，可以增加相应的刑罚量，确定基准刑：①每增加轻微伤一人，可以增加1个月至2个月刑期；②每增加轻伤一人，可以增加3个月至6个月刑期；每增加轻伤一处，可以增加2个月至5个月刑期；③造成被害人十级至七级残疾，每增加一级残疾的，可以增加1个月至3个月刑期；④持枪支、管制刀具等凶器作案的，可以增加3个月至6个月刑期；⑤其他可以增加刑罚量的情形。本案中，被害人张某受到两处轻伤，可在拘役至1年6个月之间确定量刑起点的基础上，增加2个月至5个月刑期，确定基准刑。据此，抗诉机关提出被告人赵某的基准刑期必须在1年6个月至2年之间的抗诉意见，于法无据。

最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。本案中，存在被害人有过错、起因是民间矛盾、被告人与被害人就民事赔偿达成和解几个可以调节基准刑的从宽情节根据《辽宁省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定：①对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的，综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或责任的大小等情况确定从宽的幅度。第一，被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的15％~30％；第二，被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的15％以下。②对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。积极赔偿被害人全部经济损失的可以减少基准刑的30％以下，一般不超过3年；积极赔偿被害人大部分经济损失的，可以减少基准刑的20％以下，一般不超过2年；积极赔偿被害人部分经济损失的，可以减少基准刑的10％以下，一般不超过1年。对于强奸等严重危害社会治安的犯罪分子是否从宽以及从宽幅度应从严掌握。③因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发且被害人有过错或对矛盾激化负有责任的故意伤害行为，可以减少20％以下的刑罚量。本案中，赵某、王某发生争执后，张某加入其中，并首先拳打赵某，对激化矛盾负有直接责任。被告人赵某家属与上诉人张某就民事赔偿事宜达成和解。此外，本案属于因民间矛盾引发。对于这些从宽情节，应按照上述细则规定的调节幅度相应减少基准刑，从而确定拟宣告刑，最后综合把握全案情况依法确定宣告刑二审法院的判决结果是，判决被告有期徒刑1年，缓刑1年。该判决结论，在量刑起点、量刑基准以及最终宣告刑的把握上，均在量刑指导意见及实施细则的基本框架之内。

四、参考意见

在对刑事案件定罪量刑时，原则上应遵循《量刑指导意见》，按照具体的量刑方法和量刑步骤展开，即首先根据基本犯罪构成事实（以抽象的犯罪为基准）在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实（以具体的犯罪为基准），在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。此外，由于各地司法机关在量刑规范化的引导下，多地司法机关制定了《量刑指导意见的实施细则》，在量刑时也应特别予以注意。需要说明的是，上述量刑指导意见以及实施细则对个罪的量刑起点，均给予了一定幅度的弹性空间，在此基础上，在根据其他影响犯罪构成的具体犯罪事实调节基准刑时，也要在合理的范围内，秉承个案罪刑相应的原则进行选择因此，应避免在量刑起点、量刑基准的确定上，忽视区间范围可能性的现象。

案例二：孙某故意伤害案

一、基本案情

2010年9月19日12时许，在萝北县鹤北镇居民王某家中，施某、李某与王某、王某2父子二人因债务问题发生口角并厮打起来施、李两人被王某、王某2父子追撵出宅院外后，李某在一家货站告知孙某发生厮打一事，孙某等人赶至王家。在王家宅院外，双方再次发生口角并厮打起来。在厮打过程中，被告人孙某用随身携带的尖刀刺被害人王某2胸部一刀，致王某2心脏破裂大出血死亡。案发后，被告人孙某逃离现场。2010年10月10日，被告人孙某到公安机关投案，并如实供述伤害他人事实。

双方当事人在庭下自行达成和解协议，被告人一次性赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币45万元（已履行完毕。被害人家属在得到赔偿后，对被告人的行为表示谅解。另查明，2010年月，孙某因殴打他人被行政拘留7日并处200元罚款。

二、法律问题

运用量刑情节调整基准刑后，如果从宽或从重幅度太大会导致得出的结论不合理，那么如何确定宣告刑？

三、法理分析

针对本案，合议庭的量刑分析如下：

1.根据最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发［2010］36号，现已失效）（以下简称《量刑指导意见（试行）》）及《黑龙江省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》（以下简称《实施细则（试行）》）的规定，确定本案的起点刑。故意伤害致一人死亡的，可以在10年至15年有期徒刑幅度内确定量刑起点。根据审判实践及本案被告人仅对被害人实施了一刀的故意伤害行为的情节，可将量刑起点确定为13年。

2.确定基准刑。根据上述《量刑指导意见（试行）》以及《实施细则（试行）》的规定，在量刑起点的基础上，可以根据伤亡后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量：①每增加轻微伤一人，可以增加1个月至2个月刑期；②每增加轻伤一人，可以增加3个月至6个月刑期；③每增加重伤一人，可以增加1年至2年刑期；④故意伤害致人重伤的，造成被害人十级至七级残疾，每增加一级残疾的，可以增加1个月至3个月刑期；造成被害人六级至三级残疾的，每增加一级残疾，可以增加6个月至1年刑期；造成被害人二级至一级残疾，每增加一级残疾的，可以增加2年至3年刑期。因本案不存在《实施细则（试行）》中规定的可以增加刑罚量的四种情形之一。所以基准刑亦为13年。

3.确定量刑情节并按相应比例调整基准刑。

（1）减少基准刑的情节与比例。①自首。犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或强制措施时，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的10％~30％。本案被告人在侦查阶段（已被网上追逃）投案自首，从客观上来说，本案被告人的自首行为，具有一定的被迫性，所以减少基准刑的20％②赔偿经济损失。积极赔偿全部经济损失，可以减少基准刑的3％以下。本案被告人亲属在应赔偿经济损失43万元的前提下，赔偿45万元，该赔偿数额虽已超出法律规定的数额，但也应考虑到被告人赔偿经济损失，不仅仅是为了悔罪，也有为了减轻处罚的主观目的，所以减少基准刑的25％。③取得被害人或其家属谅解。综合考虑犯罪的性质、轻重、谅解原因以及认罪悔罪程度情况，可以减少基准刑的20％以下被害人因被告人的故意伤害行为死亡，其亲属出于能够得到较多赔偿的目的，而要求对被告人从轻处罚，所以减少基准刑的10％。以上三项合计减少基准刑的55％。

（2）确定增加基准刑的情节与比例。①基准刑在10年有期徒刑以上，持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人的，可以增加基准刑的10％以下。本案被告人用随身携带的尖刀伤害他人，具有较大的社会危害性，增加基准刑的10％。②前科劣迹。有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、次数、时间间隔长短、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。2010年3月，本案被告人因殴打他人被行政拘留7日并处200元罚款。仅隔半年的时间，又故意伤害致人死亡，主观恶性较大，所以增加基准刑的5％。以上两项合计增加基准刑的15％。

（3）计算应增减基准刑的百分比数量。经过增加、减少量的相抵计算，确定本案应减少基准刑13年的40％（55％—15％）。即减少量应为：62.4个月=156个月（12月×13年）×40％；实际量应为：93.6个月=156个月62.4个月，即7年8个月（93.6个月/12月）

4.确定宣告刑。合议庭认为，本案虽可在法定刑以下处刑，但结合本案的具体情况，处被告人有期徒刑7年8个月偏轻按照《实施细则（试行）》的规定，合议庭在10％的幅度内予以调整，即最高增加9.36个月（93.6个月x10％），即8年5个月（93.6+9.36=102.96个月/12个月）。最后，根据本案的实际情况，确定宣告刑为8年。

关于本案的量刑，需要说明的是，由于《量刑指导意见》中规定的从宽情节和从重情节对基准刑的调节比例幅度较大，所以当出现多个量刑情节时，很容易出现对基准刑的调节结果不合理的结论如过于宽纵或过于严苛，有时甚至会得出负数的荒谬结论，所以特别要注意，《量刑指导意见》中还规定了最终确定宣告刑的限制条件：①量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。②量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。③量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。④综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑缓刑、免刑的，应当依法适用。此外，为了在最终宣告刑的确定上有调整空间，2017年修订的《量刑指导意见》还规定，综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20％的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。《黑龙江省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》也重申了该项规定。所以，在最终宣告刑的确定上，赋予了司法人员一定的自由调整空间，在量刑规则比较生硬的情况下，为实现罪责刑相适应、刑罚个别化，更要充分利用。

四、参考意见

根据《量刑指导意见中》的量刑方法，在确定基准刑以后，要寻找个案中的量刑情节，并根据指导意见为各量刑情节规定的比例幅度调整基准刑，但由于指导意见为各量刑情节设定的减少或增加基准刑的幅度比较大，所以在多情节的情况下，可能会得出过于削减或扩张基准刑的不合理结论，因此，在确定最终的宣告刑时，必须考虑从轻、减轻从重等情节以及法定刑幅度的限制功能，并充分利用指导意见为司法人员预留的一定比例的调整空间。

案例三：李某敲诈勒索案

一、基本案情

2009年9月，被告人安某刑满释放后获悉其妻被告人李某与房东王某某有不正当关系。二名被告人经预谋后于同月28日22时许，由被告人李某约请王某某至其位于上海市浦东新区周浦镇周南村211号2室的暂住地，当二人准备发生性关系时，被告人李某电话联系被告人安某，被告人安某即进入室内用照相机对王某某拍摄裸照，随即对王某某进行殴打，并在逼迫其写下人民币20万元的字据一张后将其放行。次日2时许，二名被告人自动放弃犯罪，并主动向公安机关投案，如实供述了上述罪行。

二、法律问题

具有多种量刑情节的，如何量刑？

三、法理分析

针对本案的量刑，一审合议庭的意见如下：

1.根据基本犯罪构成事实确定量刑起点。根据《刑法》（2009年修正）第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的处3年以上10年以下有期徒刑。”《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》（现已失效）进一步明确了“数额较大”与“数额巨大”的认定标准，即“数额较大”以人民币1000元至3000元为起点；“数额巨大以人民币1万元至3万元为起点。另根据《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，数额达到人民币3万元的，属“数额巨大”，量刑起点为有期徒刑3年。综上，合议庭确定被告人安某、李某的量刑起点为有期徒刑3年。

2.增加刑罚量确定基准刑。根据《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》及《浦东新区法院量刑规范指导意见》的相关规定，敲诈勒索人民币3万元以上，每增加人民币12万元，增加有期徒刑1年，敲诈勒索人民币达50万元的，确定基准刑为7年。本案中，被告人安某、李某敲诈勒索人民币20万元，应增加刑罚量1年5个月；同时，被告人安某在犯罪实施过程中存在对被害人拍摄裸照暴力殴打等行为，故对被告人安某还应增加刑罚量有期徒刑2个月。综上，合议庭确定被告人安某的基准刑为有期徒刑4年7个月，被告人李某的基准刑为4年5个月。

3.根据量刑情节调节基准刑。《量刑指导意见》中规定的14种常见的法定及酌定量刑情节以及《浦东新区法院量刑规范指导意见》进一步明确了敲诈勒索罪从重、从轻情节的量刑适用幅度，结合本案，对被告人安某、李某的基准刑调节，首先须提取量刑情节，然后再根据总则规定的方法进行量刑运算。

（1）提取量刑情节，确定调整比例。①被告人安某、李某系犯罪中止。《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》与《浦东新区法院量刑规范指导意见》规定，对于没有造成损害的中止犯，免除处罚；对于自动有效防止犯罪结果发生的中止犯，减少基准刑的40％~60％；对于自动放弃犯罪的中止犯，减少基准刑的50％~70％。本案中，2名被告人在实施敲诈行为后自动放弃犯罪，应在基准刑的50％~70％范围内减少刑期，结合被告人李某对被害人实施诱骗，被告人安某对被害人拍摄裸照并进行殴打的犯罪事实，合议庭确定对被告人安某、李某分别减少基准刑的60％。②被告人安某系累犯。《量刑指导意见》规定，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10％~40％。《浦东新区法院量刑规范指导意见》规定，刑罚执行完毕后1年内犯罪的，增加基准刑的30％；刑罚执行完毕后1年至3年内犯罪的，增加基准刑的20％；刑罚执行完毕后3年至5年内犯罪的，增加基准刑的15％。本案中，被告人安某2009年9月刑满释放，并于同月28日实施犯罪行为，系刑法执行完毕后1年内实施犯罪行为的累犯，依照上述规定，合议庭确定对其增加基准刑的30％。③被告人安某、李某系自首。《量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下。《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》《浦东新区法院量刑规范指导意见》对不同的自首情节及其量刑适用作了详细规定，“未被司法机关发觉，主动直接投案的，减少基准刑的4％；已被司法机关发觉，主动直接投案的，减少基准刑的30％；犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握罪行的，经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案的，以及形迹可疑的自首和电话自首，减少基准刑的20％等”。本案中，被告人安某、李某于2009年9月28日22时许对被害人实施犯罪行为，但于次日2时许即主动放弃犯罪，并向公安机关投案自首，应属“未被司法机关发觉主动直接投案的”的自首，合议庭确定对2名被告人分别减少基准刑的40％。

（2）根据指导意见规定的计算方法调整基准刑。《量刑指导意见》在量刑的基本方法中规定，具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。同时规定，对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，应先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。本案中，被告人安某、李某系犯罪中止，故存在需要分步量刑的情节，即应先用犯罪中止对2名被告人进行量刑调节，再用累犯、自首等其他量刑情节进行调节。综上，2名被告人的量刑计算步骤如下：

被告人安某的量刑运算过程：

第一步：55个月×（1-60％）=22个月。

第二步：22个月×（1+30％-40％）=20个月。

被告人李某的量刑运算过程：

第一步：53个月×（1-60％）=21个月

第二步：21个月×（1-40％）=12个月

4.确定宣告刑。《量刑指导意见》规定，根据案件的具体情况，独任审判员或者合议庭可以在20％的幅度内对调节结果进行调整。本案中，被告人安某、李某系共同犯罪，且在犯罪行为的实施过程中并无主、次作用之分，尽管被告人安某对被害人实施了拍摄裸照、暴力殴打等行为，但该情节已在确定基准刑的步骤中，通过对其增加刑罚量予以体现。为更好地平衡2名被告人的刑事处罚，适当减少二者的刑期差距，实现罪量刑相适应，合议庭运用自由裁量权，在20％的自由裁量幅度内，对被告人安某减少有期徒刑2个月。另外，考虑到被告人李某案发时年龄较轻，主观恶性较小，且其住所地的司法所亦出具书面材料表示愿意对其进行帮教，故对其适用缓刑可不致再危害社会，合议庭确定对被告人李某依法适用缓刑。据此，对被告人安某判处有期徒刑1年6个月，被告人李某判处有期徒刑1年，缓刑1年。

虽然《量刑指导意见》已于2017年4月1日起实施，但目前司法判决书中，对于量刑部分的分析，在说理上普遍不充分。在量刑起点、量刑基准、拟宣告刑以及最终宣告刑的计算方法以及具体把握上，往往欠缺论证。本案合议庭对量刑部分的分析虽然不在判决书中表示，但是整个量刑分析过程非常规范，为以后加强判决书量刑部分的说理提供了很好的参考样板。关于本案的量刑，合议庭的意见充分体现了禁止重复评价原则，即某一情节已经作为入罪情节就不能再作为量刑情节考虑，某一情节已经作为提高量刑起点的考量因素，就不能再作为增加刑罚量提高基准刑的依据。此外，对于存在多种情节的刑事案件，《量刑指导意见》规定了两种不同的计算方法：如果是具有多个一般性情节，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；如果具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。笔者以为，这两种算法的差异就在于，《量刑指导意见》列举的十几种情节都是征表违法性和有责性的关键性情节，先用这些从宽情节调整基准刑，首先就使得基准刑的基数变小，从而加大了列举的关键性情节对量刑结果的影响范围。对于不同重要性的情节，通过不同的计算方法体现出对基准刑影响范围的不同，有利于刑罚的具体个别化，值得认同，但也有待数量计算以及法理论证的进一步精细化。

四、参考意见

对于具有多种量刑情节的，根据《量刑指导意见》的规定，调整基准刑的方法有所不同：一般情况下，是采用同向相加、逆向相减的方法直接调节基准刑；但如果具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，则是先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再运用同向相加、逆向相减的方法适用其他量刑情节进行调节。后一种情况下，由于先运用指导意见中列举的从宽情节使得基准刑的基数变小，所以在结论上列举情节对刑罚的从宽影响幅度更大，法理上可能源于列举情节均是行为当时影响责任刑的关键情节。

【拓展案例】

案例一：黄某故意杀人案

一、基本案情

2009年以来，被告人黄某与被害人黄某法（殁年61岁）两家人因土地租金、饲料款、邻里纠纷等矛盾经常吵架。在黄某法的儿子黄某敏自杀后，黄某法的儿媳吴某某认为是黄某夫妇造成的因此经常到黄某的养猪场吵闹，两家之间的矛盾进一步加深。2010年月18日16时许，吴某某与黄某的妻子王某某发生争吵进而打斗，双方均受伤。之后，黄某法到黄某坚的养猪场找黄某理论并发生争执，黄某即持钢管多次击打黄某法头部，致黄某法受伤倒地。随后，黄某又冲到黄某法家中，持钢管击打黄某法的孙子被害人黄某轩（殁年4岁）、孙女黄某晴（时年9岁）、妻子李某（时年54岁），致三人先后受伤倒地。尔后，黄某返回其养猪场，见受伤的黄某法欲起身离开，再次持钢管击打其头部、颈部，致黄某法当场死亡。黄某轩经送医院抢救无效于同月26日死亡。经鉴定黄某法、黄某轩均系因头部遭钝性物体打击致重度颅脑损伤死亡，黄某晴所受损伤为重伤，伤残等级为九级，李某所受损伤系轻伤，伤残等级为八级。黄某作案后即拨打110报警并带领公安人员到案发现场，向公安人员如实供述了犯罪事实。

二、法律问题

1.量刑情节之间在量刑影响上是否存在差异？

2.《量刑指导意见》对各量刑情节规定的对基准刑的调节幅度该如何把握？

三、重点提示

虽然《量刑指导意见》列举了一些重要的法定及酌定情节对基准刑的调节比例，但事实上，对这些量刑情节的把握并非简单的数学计算，在衡量各情节对量刑的影响时，还要进行复杂的价值评判及综合认定。如对于责任刑情节和预防刑情节，因责任刑情节能够反映犯罪行为时的实体的违法性和有责性，而预防刑情节涉及犯罪行为之前及之后的情状所征表出来的人身危险性，所以一般来说，责任刑情节对量刑的影响更基础化。再如，就单个情节的比较而言，应当型情节相对于可以型情节，从轻、从重情节相较于减轻情节、免刑情节，法定情节相对于酌定情节，在对量刑的影响上更具有强制性或影响力。但是，在多个情节并存、特别是从宽情节和从严情节并存的情况下，不能简单地一概而论，必须综合案件事实、各情节的性质、犯罪构成地位、重要性等进行综合性的比较与评定，以确定各情节是否能对量刑发挥影响、影响程度如何。对于本案，厦门市中级人民法院认为，被告人黄某因民间矛盾纠纷，采用持钢管击打头部的方式故意非法剥夺他人生命，致2人死亡、1人重伤、1人轻伤的严重后果，其行为构成故意杀人罪。虽然黄某犯罪后自动投案并如实供述罪行，具有自首情节，且其家属能代为赔偿被害人家属的部分经济损失，但黄某除杀害与其有矛盾纠纷的被害人外，还将无辜幼童作为犯罪对象，造成两名未成年被害人1死、1重伤的严重后果，犯罪手段极其残忍，后果极其严重，不足以从轻处罚。据此，认定被告人黄某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。该司法意见值得认同。本案虽然存在自首、赔偿被害人经济损失的情节，《量刑指导意见》对这两种情节也分别规定了减少基准刑的比例范围，但由于本案被告人实施的故意杀人行为情节恶劣、手段残忍、后果极其严重，并体现了行为人极其严重的主观恶性和人身危险性，而案中的从宽情节只是犯罪行为之前或之后的预防性考虑，故而，无法对本案中处于绝对优势的责任刑情节发挥从宽影响。

案例二：陈某艺交通肇事案

一、基本案情

2010年11月15日2时许，被告人陈某艺（案发时已满16周岁但不满18周岁）无证驾驶向附带民事诉讼被告人王某某借用的无牌证且未办理保险的海巧牌小轿车，由同安区五显镇军村村往422县道（同新路）方向行驶，至军村村路口时，与被害人杨某某醉酒驾驶的由新圩往同安方向行驶的助力车相碰撞，造成两车损坏、杨某某受伤抢救无效死亡，助力车上乘客被害人蒋某某受轻伤、伤残十级的损害后果。事故发生后，被告人陈某艺弃车逃离现场。同安交警大队交通事故责任认定陈某艺负事故主要责任，杨某某负事故次要责任，蒋某某不负事故责任。2010年11月17日，被告人陈某艺经交警部门电话通知后主动到案接受调查。案发后附带民事诉讼被告人陈某某、王某某赔偿被害人杨某某家属人民币20000元，赔偿被害人蒋某某经济损失5000元。

二、法律问题

如何根据《量刑指导意见》对个罪进行量刑？

三、重点提示

在对交通肇事罪量刑时，首先，应寻找法律层面的量刑依据，除了遵照刑法总则对刑罚的一般性规定与限制以及分则对各罪设置的法定刑刑种与幅度外，还应参照2017年最高人民法院修订的《量刑指导意见》以及各地法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》中的量刑原则、量刑方法、量刑步骤以及对一些常见犯罪的量刑建议。其次，应具体并综合地分析案件事实，确定基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的事实以及不同种性质、种类、地位的量刑情节。最后，根据上述量刑方法、量刑步骤及具体的量刑建议，剖析确定量刑起点的事实情节，增加刑罚量确定基准刑的事实情节，以及其他调整基准刑的量刑情节，进而将法律与事实比较适用，切忌重复评价事实情节，注意自由裁量空间的充分利用以实现罪刑相适应及刑罚个别化。

【拓展资料】

1.张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版。

2.南英主编：《量刑规范指导案例》，法律出版社2016年版。

3.周继业主编：《量刑规范化典型案例精析》，法律出版社2013年版。

4.最高人民法院中国应用法学研究所编：《量刑规范化典型案例1》，人民法院出版社2011年版。

 

原文载《刑法学案例研究指导》，王志远主编，中国政法大学出版社，2019年8月第一版，撰写者：秦雪娜，北京理工大学法学院讲师，硕士生导师，P199-216.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。