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网络赌博类犯罪研究系列（二十一） 程序员开发和维护合法棋牌类娱乐游戏app而非赌博类app的法律论证路径 作者：车冲律师 在网络赌博类刑事案件中，为网络赌博平台提供技术支持的程序员是侦查机关重点调查对象之一。那么是否所有的涉案的程序员均需要承担刑事责任？按照法律规定并非如此。侦查机关之所以“揪住”程序员不放的直接原因在于，目前有比较明确地法律法规要求追究程序员的刑事责任。 具体而言，主要是根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于“共同犯罪”的规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪……（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”。当然也不排除按照非法经营罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名追究刑事责任的情形，此处不再赘述。 那么程序员如果因为开发和维护软件等工作涉嫌刑事犯罪，有没有不构成刑事犯罪的理由的，按照法律规定是有的，下面从两个方面进行阐述。 在该类案件中，很多技术人员通常会主张“技术无罪”、“技术中立”，但是事实上，程序员无罪的理由不是技术，而是技术是否被用于违法犯罪，而这一点并不是仅仅考虑技术。此时更多是审查涉案人员本身所开发和维护的软件是否涉嫌违法犯罪以及程序员主观上是否具有“明知”。 第一，棋牌类娱乐app和赌博类app的功能相同部分不是确定开发和维护工作的关键 刑事案件侦查过程中存在容易被侦查人员忽视的一点，正常合法的棋牌娱乐类app的功能和用于赌博等违法犯罪的app在功能上存在很多相同的功能，这意味着两者的不同之处才是认定app是否涉嫌违法犯罪的关键。但是实务中的侦查人员，容易出现只要看到棋牌类app就直接认定该软件涉嫌赌博、开设赌场等违法犯罪的情形。 因此，如果想要涉案的程序员“脱罪”，就需要让办案人员理解和接受程序员所开发和维护的棋牌类游戏app与赌博类app的相同和不同之处，才有可能得出与违法犯罪活动无关的结论。 正常的棋牌类娱乐游戏app和赌博类app两者是不同类型的软件，围绕不同性质软件的功能开发和维护工作存在相同部分也存在不同部分，不能仅仅因为两者开发和维护过程中的相同部分就认定所开发和维护的APP属于赌博软件。 无论是正常的棋牌类娱乐游戏app还是赌博类app，在棋牌方面均存在部分相同的设计，这些设计主要集中在玩家注册、玩家形象、账户信息、棋牌玩法、游戏币的输赢结算、充值等方面。 以斗地主游戏为例，在正常的棋牌类娱乐游戏app中，必然需要开发与斗地主相关的游戏玩法等功能，如：发牌的功能，玩家出牌的功能，输赢的功能，输赢结算的规则和功能等，如果玩家需要购买游戏币或者虚拟道具如更换虚拟形象（换皮肤、换衣服等），还需要开发充值购买游戏内游戏币或者虚拟道具的功能。这些功能都是正常的棋牌类娱乐游戏app开发过程中正常的开发需求。 这也意味着并非所有的开发充值接口的行为均涉嫌违法犯罪，因为正常的游戏中也有充值需求，也需要开发充值接口。 而在赌博类游戏app中，因为赌博类游戏的“棋牌游戏”设定，也需要通过玩家借助“棋牌”功能来实现赌博目的，这就意味着在赌博类游戏app中，同样需要开发游戏功能，以斗地主游戏为例，同样需要开发前面正常的棋牌类游戏app开发的功能，如发牌的功能，玩家出牌的功能，输赢的功能，输赢结算功能、充值功能等。 从以上内容可以看出，开发和维护不同性质类型的app软件，在棋牌游戏的玩法等方面是存在相同部分的。 但是决定一个app软件是否涉嫌开设赌场或者赌博的违法犯罪并不是仅仅由该部分如游戏玩法、充值等功能决定的，而是应从app软件的整体功能予以区分和认定。 第二，程序员的开发和维护的功能是否包含与赌博等违法犯罪相关内容决定了两类软件的法律定性 在赌博类游戏app中，为了实现赌博的目的，往往需要围绕赌资的充值、结算等环节开发相对应的功能。 在充值环节中，赌客为了能够获得参与赌博的资格，需要将赌资充入赌博类游戏app中，对于赌客而言表面上所获取的是游戏币等形式的“筹码”，该环节可能与正常的棋牌类游戏app的“充值”并无不同，但是两者不同的部分在于，正常棋牌娱乐app中，玩家所充值的款项是按照正规流程进入app软件的经营者账户中，作为营业收入。而赌博类app，赌博平台经营者会要求直接或间接的实现对该部分充值金额的控制，体现在app开发和维护工作中，需要开发和维护人员借助第三方、第四方支付平台将非法的支付接口等植入软件之中。 在结算环节，无论是通过赌博平台结算还是赌客之间相互结算，均需要开发和维护人员针对游戏币和法定货币之间的“兑换”（游戏币→法定货币）渠道进行开发和维护。 综上所述，在两类不同的游戏软件开发和维护过程中，会存在玩法相关的等功能的开发工作，但是该部分内容与认定软件是否为赌博软件无关，本案中，程序员如果只是负责该部分与认定是否属于赌博软件无关的功能的开发和维护工作，程序员从事的游戏app开发和维护工作，属于对棋牌娱乐游戏app的开发和维护，并非开发和维护赌博类游戏app软件。 司法实践中，证明行为人主观上存在“明知”，主要是两个角度，一个是有证据直接证明行为人知道或者因为他人告知而知道；一个是基于行为人的特定身份、职业、经验、工作环境、待遇等特点推定其知道。 主观上是否明知的情形，需要区分两个情况。 第一个是所开发和维护的功能与赌博违法犯罪无关。 第二个是所开发的维护的功能与赌博违法犯罪有关。 在第二种情形中，在所开发的app中存在与赌博等违法犯罪相关的功能的情况下，基于程序员的特定身份、职业、经验等情形是很难不发现所开发的功能会被用于赌博等违法犯罪活动的，因此此种情形不展开讨论。 本文需要重点讨论的是第一种情形。在app中并未参与开发和维护与赌博相关功能的情形下，该如何主张“不明知”。原因在于程序员在工作中并未开发和维护与赌博相关的游戏软件，但是如果其主观上“明知”所开发的棋牌游戏软件被用于赌博活动，仍然可以认定其涉嫌犯罪。 本律师认为，结合证据材料无法得出程序员主观上“明知”的理由主要有两个： 第一，案件中是否有证据直接证明程序员知道或者因为他人告知而知道 程序员如果在接受侦查机关讯问时，一直在强调自己对于是否存在赌博活动或者为赌博活动提供帮助行为并不知情，那么这些内容都是对自己有利的供述，但是并不意味着仅仅依靠该部分内容就可以得出结论，还需要结合其他证据内容加以证明。 实务中，如果涉案程序员在供述中提到自己曾经听到他人讲软件被用于赌博活动或者有人曾经与其讨论过软件被用于赌博活动的内容。那么会被侦查机关认定属于有直接证据证明涉案程序员“知道或者因为他人告知而知道”。 第二，案件中是否可以从程序员特定身份、职业、经验、工作环境、待遇等特点推定其主观明知 程序员作为技术开发维护人员，其从事的是游戏软件的开发工作，对于所开发和维护的棋牌游戏app是否涉嫌赌博等违法犯罪活动可以从其工作内容中得出基本判断。 但是对于不负责具体的技术开发工作的“领导人员”能否通过身份、职业、经验推定则至关重要。实务中存在部分主程人员不负责具体事项，只负责“大局”方向工作，那么要审查其平日的工作内容是否具有明知的可能，此时工作邮件、工作记录、审批记录等均是重要证据。值得注意的一点是，很多人可能会认为是否需要承担责任的关键是自己是否直接参与，如果没有直接参与只是消极、不作为的“沉默”处理就可以规避风险。可以非常明确的告知，这种“沉默”处理是不正确的，因为主观明知只是一方面，还要考察行为人是否具有“故意”，而故意又可以分为直接故意和间接故意，此时的“沉默”其实是一种纵容、放任的态度，属于间接故意的范畴，仍然需要追究刑事责任。 另外根据程序员的工作环境、待遇等内容也可以作为推定的参考特征。 因为很多程序人员都是在东南亚国家从事开发和维护工作，故此处一些特征具有“海外”特色。 a.审查程序员是按照正常途径出国的，不是偷渡，而且按照规定办理了劳务签证； b.审查公司的办公环境跟国内的正常游戏公司是否一样的，在一个比较高端的写字楼里面工作还是在偏僻的民房工作； c.入职公司以后有是否有正常的工牌，有固定的上下班时间，是否有完备的规章制度； d.公司是否会限制涉案人员的人身自由； e.程序员在公司工作的工资待遇是否属于游戏研发行业的正常水平。 此处的工资待遇主要是包括工资和奖金，重点审查工资和奖金的性质。如果奖金名义上是所谓的“提成”，需要根据运营“业绩”情况确定，但是如果所发放的奖金基本每月固定，就很难看出该奖金与运营“业绩”存在事实上的关联，即使该奖金与业绩存在关联，也不能直接认定程序员主观上存在“明知”，因为依照运营“业绩”给予部分或全部公司人员发放“奖金”是多数公司会采用的惯常做法，程序员基于自己的工作范围也不能对所发放的工资或者奖金是否与赌博等违法活动相关存在主观明知或者概括的违法认知。 本文是车冲律师结合办理计算机/网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。 |
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