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当同一债权有两个(含)以上保证人、或由两个(含)以上第三人提供的物保，或由第三人提供的物保与人保并存(即混合担保)时，担保人与债权人对担保份额、顺序没有约定，第三人承担了担保责任后，对债务人不能追偿的部分，能否向其他担保人追偿的问题，理论与实务争议交叠，不久前通过的《民法典》关于此问题的规定，立场仍有模糊。为此，简要梳理一下《担保法》施行以来，该问题在法律中如何规定以及司法实务中的立场，以求有个准确的认知。(本文仅为个人学习观点，难免有误，望予指正) 《担保法》施行以来主要有《担保法司法解释》、《物权法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号，简称《九民会议纪要》)及《民法典》等法律对担保人追偿权问题作出相关规定。按颁布实施的时间先后，不妨将其分别称为担保法时代、物权法时代、九民会议纪要时代、民法典时代，来分析各自的法律规定及司法实践立场。 一、担保法时代 （一）保证人之间 1995年10月1日《担保法》施行，第十二条之规定，确立了共同保证人与债权人未约定保证份额，推定连带保证，保证人在承担保证责任后可向其他保证人追偿，但未明确物保人之间、混合担保人之间是否有追偿权，理论与司法实务争议不断。 （二）物保人之间，混合担保人之间 2000年12月13日《担保法司法解释》出台并实施，根据第二十条、第十九条之规定，进一步明确连带共同保证人之间追偿数额的规定，未约定，按平均分担。第三十八条第一款规定，混合担保人之间享有相互追偿权。第七十五条第三款规定，物保人之间享有相互追偿权。 由此，《担保法司法解释》观点明确，统一了司法实务裁判立场：即不管是数人共同保证、或数物共同担保、还是物保与人保混合担保，如果担保人与债权人未约定担保份额、担保顺序，推定担保人均为连带保证，担保人在承担了担保责任后可向债务人追偿，也可向其它担保人(包括物保人)追偿，要求分担其应当分担的份额，保证人没约定份额一般都是平均分担，物保的按比例分担份额。 二、物权法时代 （一）混合担保人之间 20O7年10月1日施行的《物权法》，第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。"该法条只规定第三人承担了保证责任后有权向债务人追偿，对于向债务人不能追偿部分，能否向其他担保人追偿，要求其分担相应份额，未予明确，与之前《担保法司法解释》第三十八条第一款规定相比，有点意犹未尽感觉。虽然，物权法第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。但物权法压根就没规定能不能向其他担保人追偿，而担保法司法解释却有规定，由此，失去了法条比较基础，到底是适用还是不能适用，难以把握。 为此，《物权法》施行以来，打破了原来担保法时代司法实务的寂静。争议由此引发： 一种观点认为：根据物权法第一百七十八条之规定，物权法与担保法司法解释规定不一致的，适用物权法。而物权法第一百七十六只规定了混合担保中，第三人承担了担保责任后可向债务人追偿，但未规定可向其他担保人追偿，所以，担保人之间不能相互追偿。 另一种观点认为：担保人之间可以相互追偿。因为第一百七十六条并未禁止担保人之间相互追偿权，既然新法没作规定，旧法《担保法司法解》第三十八条第一款之规定仍然适用。 为此，司法实务中各地法院判决不一，包括最高法院裁判持支持观点也不在少数。 （二）保证人之间，物保人之间 由于《物权法》并未对共同保证人，共同物保人之间是否享有追偿权另外做出规定，因此，《担保法》及司法解释规定仍然有效，即共同保证人之间，共同物保人之间享有相互追偿权。 为此，物权法时代下共同保证人之间、共同物保人之间享有追偿权；但混合担保的，担保人之间是否享有追偿权存在争议，有肯定与否定之说。 三、九民会议纪要时代 最高法院的审判工作会议纪要虽然不是正式的司法解释，不能作为裁判依据直接援引，但可以在说理部分进行运用。由于，它是最高法院回应审判实务中前沿疑难争议问题，具有统一裁判思路，规范法官自由裁量权的作用，因此，它又是甚如司法解释，可见其重要性。 （一） 混合担保人之间 2019年11月8日通过并施行的《九民会议纪要》“56.被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于'担保法与本法的规定不一致的，适用本法'的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。"纪要态度明确否定了混合担保人之间的追偿权，即否定担保法司法解释第三十八条第一款的适用，回应了物权法规定不明朗导致司法实务争议，统一了裁判思路。 因此，九民会议纪要时代：明确了混合担保人之间不享有追偿权，裁决了自《物权法》施行以来与担保法司法解释第三十八条第一款适用与否的争议。 （二）保证人之间，物保人之间 但是《九民会议纪要》对保证人之间、物保人之间追偿权问题未作规定。根据其立法本意，在司法实务中《九民会议纪要》56之规定又被很多权威人士放大使用，认为，保证人之间、物保人之间也不享有追偿权。但部分观点认为既然九民会议纪要未作新的规定，那原来的法律当然有用，所以，保证人之间、物保人之间当然享有追偿权。 因此，九民会议纪态度明确否定了混合担保人之间追偿权，平息了争议；但又制造了保证人之间、物保人之间有无追偿权的争论。 四、民法典时代 2020年5月28日通过了《民法典》将于2021年1月1日施行，其中直接涉及到共同担保人追偿权问题的规定只有第三百九十二条和第七百条。 （一）保证人之间 《民法典》第六百九十九条规定债权人对共同保证人的请求权，第七百 "保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。"法条规定了保证人承担保证责任后可向债务人追偿，并可代位享有债权人对债务人的权利。从法条字面上理解，这两条是针对共同保证人对债务人相关追偿权所作的规定，对保证人之间是否享有追偿权未作明确，由此引发争议: 观点一认为：保证人之间不享有追偿权。 理由是：①第六百九十九条只规定了债权人对共同保证人的任意请求权，未规定推定保证人之间成立连带保证，而连带保证是保证人之间享有追偿权的前提基础；第七百条也只规定向债务人追偿，未规定可对其他保证人追偿。②对两个素未谋面、毫无联络，甚至并不知道该债权是否还有其他保证人的情况下，要求保证人相互追偿明显缺泛法理与常理。保证人之间享有追偿权的前提基础，是保证人之间有意思联络、成立连带责任保证。根据《民法，典》第一百七十八条、第五百一十八条、第六百八十六条之规定，连带责任只能由法律规定或当事人约定。而保证人之间没有约定连带保证，根据法律规定只能推定一般保，不承担连带保证责任。因此，保证人之间相互追偿权的前提基础也不存在。③即使第七百条规定承担了保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利，仅包含该债务人因违约产生利息、违约金等因债务衍生的附带权利，因保证人替债务人履行了债务之后，保证人因此开始享有包含上述衍生权利，但不包括担保权利。④民法典实行当日起《担保法》即被废除，因此担保法第十二条之规定自然不能适用。所以，保证人之间享有追偿权也就失去了法律依据。 观点二：享有相互追偿权。 理由有：虽然《民法典》第六百九十九条和第七百条均未规定保证人之间是否成立连带责任保证、明确保证人间是否享有追偿权，但依据第七百条之规定足以推定保证人之间享有相互追偿权。因为，该条其实规定了保证人在承担保证责任后享有对债权人的代位权，代替债权人对债务人享有的所有权利，包含从权利，除专属于债权人外，从权利当然包含担保权利，自然可以要求其他保证人承担相应的份额。至于可追偿多少，保证人间未约定份额，根据公平原则应该平均分担，不能追偿全部，否则会成为循环追偿的封闭死胡同境地。该观点甚至认为共同物保人之间、混合担保人之间也可类推适用该代位权的规定，同样享有相互追偿权。 （二）物保人之间 关于物保人之间是否享有追偿权，《民法典》未予明确， 综合法典规定内容及目前其它相关法律规定，存在以下两种观点： 观点一：认为共同物保人之间享有追偿权。 理由有：①虽然《民法典》法条未对物保人之间是否享有追偿权做出明确规定，《九民会议纪要》也未另外规定，《民法典》规定本法施行之日起《担保法》、《物权法》等法律同时废止，但未规定相应法律司法解释也予以废止，说明相应司法解释若不与民法典冲突还是可以适用。《担保法司法解释》第七十五条第三款对共同物保人之间是否可以追偿作出规定，而《民法典》未对此内容作规定，因此不存在法条冲突基础，所以该司法解释规定仍然有效。②《民法典》第七百条规定，保证人承保证责任后享有代位权，代替债权人对债务人的权利，当然包括从权利，专属于债权人的除外，从权利当然包括担保物权，当然享有以代位权来行使对其他保证人的担保权利从而实现追偿权。按规公平原则，该规定可类推适用共同物保人之间也享有追偿权。(具体理由祥见上文"（一）保证人之间，观点二"段落内容)。 观点二：认为不享有追偿权。 理由是：①既然《民法典》施行《担保法》被废止，其司法解释还有适用前提吗？皮之不存毛将焉附。所以，担保法司法解释自然废止，而《民法典》又未规定，当然不能相互追偿。②从相关法条之规定可折射出民法典立法本意是禁止物保人之间追偿权。如《民法典》第四百零九条第二款规定"债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。"第四百三十五条规定"质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。"两个法条均强调，债务人自己提供的财产作为担保物时，债权人放弃该担保权利时，其他物保人才可以在其放弃担保物的范围内相应免责。其隐含意思是：只有债务人自己提供的担保物，债权人放弃了担保权利，才与其他担保人有关系；如果两个没有意思联络的第三人提供的担保物，尽管债权人放弃担保物的权利，不影响其他担保人本应承担的担保责任。也就是两个彼此没有意思联络的物保人，即使因某种因素对债权人的债权产生任何影响，与担保人彼此之间都不存在关系，当然包含其中担保人承担了担保责任后不能向其他担保人追偿的含义。 （三）混合担保人之间 ①《九民会议纪要》明确否定了混合担保人之间追偿权，起了定纷止争的功能，平息了自《物权法》施行以来与《担保法司法解释》第三十八条第一款是否适用的争议。但2020年5月28日通过了《民法典》第三百九十二条之规定，几乎又原封不动吸纳了《物权法》第一百七十六条之规定，在混合担保人中，法条只明确了第三人承担担保责任后可向债务人追偿，但未明确可否向其他担保人追偿。似乎又回到了物权法时代的争议(如上所述)。但《九民会议纪要》出台是在《民法典(草案)》通遍几乎已成定局，距《民法典》通过时间仅有半年，相隔时间较短，且《民法典》通过时未对该条做了修改。因此，结合当时《九民会议纪要》立法背景，可知《九民会议纪要》56之立法本意应该与《民法典》一致。所以，可以推定，《民法典》第三百九十二条规定本意是：否定了混合担保人之间的追偿权。 ②但也有观点认为：《民法典》第七百条规定了保证人之间享有代位权来实现对其他保证人的追偿权。根据公平原则，可类推适用，因此，混合担保人之间也当然享有追偿权。(具体理由祥见上文"（一）保证人之间，观点二"段落内容)。 综上所述，仅就目前的法律规定，民法典时代下共同担保人之间、共同物保人之间、混合担保人之间，若没有约定，其中一担保人在承担担保责任后，对债务人不能追偿的部分，担保人之间彼此能否追偿存在争议。但据相关人士透露，目前权威机构主流观点是：否定其彼此追偿权。 想必不久将来司法解释定会予以明确，以防实务争议。法律要清晰地给人指明方向，不能雾里看花，你看呈桃花，我看是樱花。 附：法条摘要
《担保法》(95年10月1日施行) 第十二条 【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法司法解释》(2000年12月13日施行) 第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 《物权法》(2007年10月1日施行) 第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 《九民会议纪要》(2019年11月8施行) 56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。 《民法典》(2020年5月28日通过，2021年1月1日施行) 第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第四百零九条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 第四百三十五条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 第五百一十八条 债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。 连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。 第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。 第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 |
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