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近日，国民品牌老干妈与腾讯的纠纷上了各大媒体头条，一时间，“老干妈遇‘窦娥冤’，国民辣酱被网红围剿”“一言难尽！腾讯回应：1000瓶老干妈求骗子线索”等吸睛标题层出不穷。腾讯认为老干妈拖欠广告费，申请冻结了老干妈1624万资产，而老干妈表示其从未自行或授权他人与腾讯进行商业合作，称腾讯系被他人诈骗。后老干妈向警方报案，警方通报三名犯罪嫌疑人为非法获取经济利益伪造了老干妈的公司公章，并冒充老干妈市场经营部经理与腾讯签订了《联合市场推广合作协议》（简称《合作协议》）。
腾讯的损失由谁承担，取决于《合作协议》的效力。若三名犯罪嫌疑人的行为构成表见代理，则《合作协议》的法律后果应由老干妈承担，即其应向腾讯支付广告费。若该等行为不构成表见代理，《合作协议》的法律后果不应归于老干妈，腾讯应向三名犯罪嫌疑人主张赔偿。三名犯罪嫌疑人的身份是否具有其他权利外观是关键点，目前案情尚不明朗，我们不做具体评判，但若三名犯罪嫌疑人原为老干妈市场经营部工作人员，且腾讯有理由相信其有权代表老干妈签署协议的，我们认为构成表见代理的可能性大。第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。 4.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》提出，在表见代理等审判实务中，应当依据有关具体法律规则进行判断，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。《合同法》第四十九条规定了表见代理的构成要件，即：（1）行为人具有代理权的权利外观；（2）相对人对行为人具有代理权形成合理信赖。实践中，因用人单位未及时向客户通知高级管理人员、业务人员的离职情况导致因离职人员表见代理行为承担责任的情况屡见不鲜。如在上海濮瑞文化创意有限公司（以下简称“濮瑞公司”）与上海笔克联动市场策划咨询有限公司（以下简称“笔克公司”）服务合同纠纷案[1]中，濮瑞公司委托乙方提供6站濮瑞《WalkingDead》主题路演展览服务。濮瑞公司员工肖博文担任项目经理。2018年12月29日下午12：58，笔克公司项目负责人曹云波向肖博文发送电子邮件1封，邮件内容为：“Hi书包：附件内为WalkingDead项目北京及南京站的报价，请确认！北京站：2577891.71元，后追加132000元，合计2709891.71元；南京站费用：810000元，后追加20000元，合计830000元。谢谢！……”当日13：12：41，肖博文回复曹云波电子邮件1封，内容为“收到，确认价格正确”。2019年6月28日，笔克公司开具总金额为830000元的增值税专用发票9份，濮瑞公司以不认可该价格为由，拒绝接收发票。濮瑞公司认为其没有授权肖博文签订完工表，且肖博文2019年1月3日在完工表上签字时已从濮瑞公司离职，故肖博文没有权利签收完工表。一审法院经审理认为，南京站的项目活动时间为2018年10月22日至2019年1月3日，肖博文于2018年12月29日与濮瑞公司解除劳动合同，除非濮瑞公司提供证据证明笔克公司知晓肖博文离职的情况，否则2019年1月3日笔克公司仍有理由相信肖博文有权代表濮瑞公司在完工表上签字确认。濮瑞公司辩称其没有授权肖博文代为签字确认，但并未提供证据证明笔克公司知晓该情况或笔克公司存在其他过错，一审法院认为该辩称不得对抗善意的笔克公司，濮瑞公司应当向笔克公司付款。濮瑞公司不服提起上诉，二审法院认为在无证据证实笔克公司知情的情况下，濮瑞公司内部对人员权限的限制以及人员变动并不影响肖博文对外代表濮瑞公司作出的意思表示的效力，维持原判。根据上述案例，用人单位未及时通知相对人并不必然导致构成表见代理，只有相对人行为时是善意且无过失的，方有可能构成表见代理。对此，实践中可能存在不同法官对同一事务认识并不相同的情形。如在腾飞建材与山水天下置业有限公司买卖合同纠纷案[2]中，张家界腾飞建材实业有限公司（以下简称“腾飞公司”）业务员燕伟与张家界山水天下置业有限公司（以下简称“山水公司”）签订《张家界市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定腾飞公司为山水公司提供建设所需商品砼。合同签订后，腾飞公司按照合同要求为山水公司提供了商品砼，总价款189095元。因未约定付款时间，2010年4月8日，腾飞公司函告山水公司，要求山水公司务必将拖欠货款打到腾飞公司指定的账户中，并在收款收据中加盖腾飞公司的财务专用章和收款印鉴章方有效，如不按此要求办理，公司概不认可。山水公司财务王伟签收该通知。2010年9月27日，燕伟带着合同专用章要求山水公司支付货款。燕伟与山水公司就供货不及时等问题重新达成了结算协议，燕伟代表腾飞公司同意扣减包括中秋月饼款在内的价款49095元（其中扣减商品砼款29099元，扣中秋月饼款9996元），最后确定按14万元结账。当日山水公司将135000元转入燕伟工行账号上。2012年5月，腾飞公司向山水公司催款时，才发现燕伟收取货款后并未上交公司，燕伟已于2010年8月离职，此时燕伟已不知去向。该案件争议焦点为燕伟是否构成表见代理。一审法院认为，虽然腾飞公司于2010年5月4日就其对外收款相关问题书面告知了山水公司今后的结账要求，但并未指明具体收款人员的姓名和具体的银行及账户，且在燕伟离职后，未及时告知业务往来单位，也未在相关报纸、媒体上予以公示。2010年9月业务员燕伟利用自己业务员身份携带腾飞公司合同专用章到山水公司结账，燕伟的行为符合表见代理的特征，山水公司仅需支付未付款49095元。腾飞公司提起上诉。二审法院经审理认为山水公司向燕伟支付货款时没有尽到合理注意义务，没有正当理由相信燕伟有代理签订结算协议及领取结算货款的权利，燕伟代理签订结算协议及领取结算货款的行为不构成表见代理，因此判令山水公司按照腾飞公司送达的《关于结算货款时货款打到我公司指定账户的通知函》的要求，向腾飞公司支付商品砼价款189095元。需要特别说明的是，只要符合上述表见代理的两个要件，无论燕伟携带的合同专用章是否为私刻，均不影响表见代理的构成。正如最高人民法院民二庭法官会议上所述观点：“公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效”。同样的，在老干妈与腾讯纠纷中，虽然警方通报三名犯罪嫌疑人伪造老干妈公司公章已被刑事拘留，但并不必然导致公章之于合同的效力被认定为无效，仍存在构成表见代理、老干妈需承担责任的可能。如在刘西义与陕西荣冠建筑安装工程有限公司、付永信等劳务合同纠纷案[3]中，陕西荣冠建筑安装工程有限公司（以下简称“荣冠公司”）出借其公司资质，向付永信提供企业法人营业执照副本、资质证书、授权委托书等证明材料使其用于参与中铁三局西平铁路项目部的招、投标。中标后，付永信以荣冠公司的名义与中铁三局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“中铁三局”）签订建筑工程劳务分包合同并履行。一审、二审法院均认为，对中铁三局及其他善意第三人而言，有充分理由相信付永信有权代理荣冠公司同其签订建筑安装劳务分包合同，付永信以荣冠公司的名义与被告中铁三局签订的建筑安装劳务分包合同构成表见代理。因表见代理是指虽无权代理但表面足以使相对人相信其有代理权的代理，符合构成要件的表见代理，具有与有权代理同样的效力。所以，即便荣冠公司所述的付永信私刻公章等抗辩情形属实，作为被代理人的荣冠公司也应当承担表见代理的法律后果。
四、如何避免员工离职后因表见代理行为给公司造成损失
公司应严格管理相关印章，加强入离职管控，制定适时、完备和高效的管理制度，方可有效地预防表见代理纠纷。一方面，公司应建立证照、印章和介绍信、授权委托书的审核登记制度，尽量避免证照、印章由个人随身携带外出使用。如因特殊情况必须携带外出，携带人应对公司忠实可靠、对使用证照印章行为后果有充分的认识，最好具有基本的法律常识。另一方面，公司应建立高级管理人员、业务人员聘用与解聘和代理人的授权与解除授权的通告机制。对业务人员和代理人出具授权时，应明确授权权限和授权时间，被授权人应定期向公司汇报事务进展。如遇高级管理人员、业务人员离职，如果其所接触的客户较少，可以发函进行通知；如果其对接客户不特定，可采用报纸、广播电视等形式进行公示。
[1]参见：上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终9371号民事判决书
[2]参见：湖南省张家界市中级人民法院（2014）张中民二终字第59号民事判决书 [3]参见：山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一终字第1323号民事判决书 
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