外山 / 202007 / 资深刑事法官:职务侵占罪案件的立案、审...

分享

   

资深刑事法官:职务侵占罪案件的立案、审理及疑点分析

2020-07-05  外山

一、关于立案

职务侵占罪案件,控告人一般应向当地公安机关控告立案。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十九条的规定,公安机关不予立案的,应当将不立案的原因以《不予立案通知书》的形式通知控告人。如果公安机关立案侦查后仍未收集到需追究犯罪嫌疑人刑事责任的充分证据的,应撤销案件或终止侦查,并作出撤销立案决定。

控告人对公安机关不予立案决定或者撤销立案决定不服的,有以下几种救济途径:

方式一:向原公安机关申请复议、向上一级公安机关申请复核

控告人可以在收到《不予立案通知书》后7日内向作出决定的公安机关申请复议;对不予立案的复议决定不服的,可以在收到《复议决定书》后7日内向上一级公安机关申请复核,上一级公安机关应当在收到复核审请后7日内作出决定。

方式二:向同级检察院申请立案监督

检察机关作为国家法律监督机关,有权对公安机关进行监督立案和监督撤案。控告人可以在收到《不予立案通知书》后根据《刑事诉讼法》(2018)第一百一十三条向作出不予立案公安机关的同级人民检察院请求予以立案监督。

经审查,人民检察院发现有证据证明公安机关可能存在违法介入经济纠纷,或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形的,应当要求公安机关在7日内书面说明不立案的理由。人民检察院通过必要的调查、认真审查后,认为公安机关不立案的理由不能成立的,应当通知公安机关立案,并发出《通知立案书》,并将有关证明应当立案的材料同时移送公安机关。

方式三:向法院提起刑事自诉

控告人对公安机关不予立案决定和检察院的维持不予立案决定不服,但自己有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任的,还可根据《刑事诉讼法》(2018)第二百一十条第(三)项的规定向人民法院提起自诉。

方式四:向公安机关的法制部门、督察部门、纪检监察部门投诉

方式五:向监察委控告

二、职务侵占罪的定罪、量刑标准

根据《中华人民共和国刑法》(2017)第二百七十一条第一款确定本罪不同情形下在相应的幅度内确定量刑起点如下:

1、五年以下有期徒刑或者拘役

职务侵占数额较大的,达到六万元以上、不满一百万元

2、五年以上有期徒刑,可以并处没收财产

职务侵占数额巨大的,达到一百万元以上

3、在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

三、职务侵占案件实务疑难要点1、行为人虽未签订正式聘用合同,但只要在本单位内部实际承担了一定工作职责,也可以成为本罪的犯罪主体。

本罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位不具有国家工作人员身份的人员,包括公司、企业的董事、监事、职工等。需要注意的是,对单位人员的认定,不能仅仅通过是否签订正式劳动/聘用合同进行形式上的审查,还应当从实质角度进行判断。即使单位与行为人未签订正式劳动/聘用合同,但只要双方之间成立了事实上的劳动/管理关系,就足以表明行为人已经从实质上获得了单位人员的主体资格,构成本罪的犯罪主体(参见[2019]吉0103刑初513号徐超职务侵占罪一审判决书)。因此,只要在该公司、企业或其他单位内部实际承担了一定工作职责,即可成为本罪的主体人员,单位的实际控制人、实际管理人等人员也不例外。

2、“本单位财物”应扩大解释为已处于本单位实际控制之下和本单位尚未取得但确定可以获得的财物和财产性利益。

实践中,对本罪”本单位财物“的认定是单位”所有“还是”持有“一直以来存在争议。从侵害法益看,无论侵占本单位”所有“还是”持有“财物,实质上均侵犯单位财产权,对其主客观行为特征和社会危害程度均可做统一评价。参照《中华人民共和国刑法》(2017)第九十一条第二款对”公共财产“的认定,非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论(参见最高人民检察院首批涉民营企业司法保护典型案例之一:黄某、段某职务侵占案)。对于处于单位保管、使用或者运输中的他人财物,如果被单位员工侵占后,单位依法要对财产所有权人承担民事责任,其侵占行为实际侵害的是所在单位的财产权利,故单位管理、使用、运输中的他人财物也应当视为本单位财物(参见《最高人民法院公报》 2009年第8期“上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案”)。

除此以外,本单位尚未取得但确定可以获得的收益也应属于“本单位财物”的范畴。例如,业务员利用了公司资源和渠道与客户接触,与客户达成初步合作意向后,却将该订单交给自己实际控制的企业或者其他企业来完成,从中获取佣金或其他利益,其行为侵占了单位本应获得的收益,应当被认定为职务侵占(参见[2017]苏05刑终310号胡景亮、沈旭飞等职务侵占罪二审刑事判决书)。因此,本罪“本单位财物”应当扩大解释为已处于本单位实际控制之下(包括占有、管理、保管、运输、使用等)和本单位尚未取得但确定可以获得的财物和财产性利益。就本单位财物的形态而言,不但包括有形财产,例如货币、建筑物、设备、库存商品等,无形财产例如股权、债权、基金份额、商标、专利等也可以纳入本罪犯罪客体的范畴中。

3、实务中难以判断行为人具有非法侵占的主观故意,但在特定情形下,也可直接推定其具有非法占有的目的。

本罪在主观方面表现为犯罪主体具有在一段时间内私自占有、控制、持有单位财物的非法目的。实务中难以判断行为人具有非法侵占的主观故意,但经检索相关案例裁判发现,通过下列手段之一改变单位财产所有权归属的,可推定其具有非法占有的目的:(1)虚构需要支付的“好处费”、应付款及业务支出项目将单位资金占为己有;(2)利用单位系统内部漏洞,纂改系统数据侵占单位资金;(3)侵占单位资金后,做假账填平账目的;(4)侵占单位资金后,经多次催要拒不交出;(5)使用占有的资金进行违法犯罪活动,导致不能归还。

4、“利用职务上的便利”,实质上是指行为人基于在单位的一定职务,所形成的职权范围内或与职权有关的便利条件。

构成职务侵占罪,要求行为人在非法占有单位财产时,以其本人职务范围内的权限、职责为基础,利用其对单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责,在实际支配、控制、处置单位财物时实施非法占有行为。所谓“利用职务上的便利”,其实质在于行为人是否在单位具有一定职务,从而形成职权范围内或与职权有关的便利条件。具体包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限。

需要注意的是,合理区分利用职务上的便利与利用工作便利。如果行为人系在短时间内“握有”单位财物,或者仅仅是财物的中间传递人,对财物并无占有、处分权利,而只是利用对工作环境、人际关系的熟悉和信任或者财物保管人员的疏忽,借助秘密窃取等手段实现侵占单位财物,则应认定行为人是在利用工作便利而非职务上的便利。(参见《最高人民法院公报》 2009年第11期“河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案”、[2019]粤06刑终944号佛山市南海区人民检察院诉刘文辉、刘啟华犯抢劫罪案)

5、非法占为己有的行为,主要包括侵吞型占有、窃取型占有和骗取型占有三种类型。

所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将他人财物化为私有的行为。本罪“非法占有己有'的行为大致可分为三种类型:(1)侵吞型占有。指行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有,例如将自己所占有的单位财产谎称为自己所有私自出售;(2)窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利,采取秘密窃取的方式,非法占有本单位财物,例如利用财物保管人员的疏忽转移本单位财物;(3)骗取型占有。指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法,非法占有本单位财物的行为。例如谎称已被盗窃、遗失、损坏实则隐匿保管之物。非法占为己有不仅仅限于自己非法占有,如果行为人利用职务上的便利将本单位财物转移给他人,实际上也导致单位财产权受到侵犯,仍可认定行为人客观上实施了非法占为己有的行为。

四、职务侵占与经济纠纷的界定

行为人(员工)与被害单位之间是否存在经济纠纷以及经济纠纷的数额大小,对职务侵占类案件的定性至关重要。经济纠纷的认定需要同时满足以下两个条件:①是必须是员工对公司、企业或者其他单位享有的合法财产权利,包括员工应得的合法收入(如工资、奖金、提成、工伤补助等)以及员工对单位依法享有的债权(如未公司经营先行垫付的钱款等);②是员工曾经向单位合理讨要上述财产权利但被拒绝支付。如果上述两个条件有一项不符合,则不能认定为经济纠纷,其涉及数额便不能从侵占数额中扣除。例如,公司因资金周转不开暂时拖欠了某员工的工资,但公司未明示不予支付,而该员工在未向公司讨要的前提下直接实施了职务侵占的行为,此时双方之间根本没有形成经济纠纷,该员工也就不能要求将拖欠的工资在犯罪数额范围内予以扣除。

如果行为人与被害单位之间确实存在经济纠纷且侵占的数额超出经济纠纷的数额,且超出部分达到起刑标准,则对于超出部分可以职务侵占罪定罪量刑,但行为人及时向单位明确表示归还超出部分的除外。而如果侵占的单位财物价值与经济纠纷涉及的数额基本一致,此时即便行为人客观上实施了利用职务便利占有被害单位财物的行为,一般也不能证明行为人主观上就具有非法占有的目的,不宜直接认定其行为构成职务侵占罪。

总的来说,单位员工(多发于营销人员、运营人员、财务人员、人事人员以及直接占有财物的人员)在触犯本罪时,大多有单位的制度缺陷作为助攻。因此,在日常经营管理过程中,单位尤其要注意完善管理制度(例如入库管理制度,财务部、采购部运作制度,定期检查和月报制度等)和员工职业道德、法律素养的培训制度,用制度规范引导员工廉洁从业,降低运营风险,促进实现双赢。

五、法律依据:

[1]《中华人民共和国刑法》

第二百七十一条第一款 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

[2]《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

第九条 非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的,由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)

第十一条第一款 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

[4]《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

第十五条 公安机关接受涉嫌经济犯罪线索的报案、控告、举报、自动投案后,应当立即进行审查,并在七日以内决定是否立案;重大、疑难、复杂线索,经县级以上公安机关负责人批准,立案审查期限可以延长至三十日;特别重大、疑难、复杂或者跨区域性的线索,经上一级公安机关负责人批准,立案审查期限可以再延长三十日。

上级公安机关指定管辖或者书面通知立案的,应当在指定期限以内立案侦查。人民检察院通知立案的,应当在十五日以内立案侦查。

[5]《公安机关办理刑事案件程序规定》

第一百七十一条 对接受的案件,或者发现的犯罪线索,公安机关应当迅速进行审查。

对于在审查中发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行初查。

初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。

[6]《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

第十七条 公安机关经立案审查,同时符合下列条件的,应当立案:

(一) 认为有犯罪事实;

(二) 涉嫌犯罪数额、结果或者其他情节符合经济犯罪案件的立案追诉标准,需要追究刑事责任;

(三) 属于该公安机关管辖。

第一百六十八条 公安机关接受案件时,应当制作受案登记表,并出具回执。

第十九条 对有控告人的案件,经审查决定不予立案的,应当在立案审查的期限内制作不予立案通知书,并在三日以内送达控告人。

第二十八第二款 有证据证明公安机关可能存在违法介入经济纠纷,或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形的,人民检察院应当要求公安机关书面说明立案的理由。公安机关应当在七日以内书面说明立案的依据和理由,连同有关证据材料回复人民检察院。人民检察院认为立案理由不能成立的,应当通知公安机关撤销案件。

第二十七条第二款 人民检察院认为需要公安机关说明不予立案、撤销案件或者逾期未作出是否立案决定的理由的,应当要求公安机关在七日以内说明理由。公安机关应当书面说明理由,连同有关证据材料回复人民检察院。人民检察院认为不予立案或者撤销案件的理由不能成立的,应当通知公安机关立案。人民检察院要求公安机关说明逾期未作出是否立案决定的理由后,公安机关在七日以内既不说明理由又不作出是否立案的决定的,人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正,经审查案件有关证据材料,认为符合立案条件的,应当通知公安机关立案。

第二百一七条第一款 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

[7]《中华人民共和国刑法》(2017)

第九十一条 【公共财产的范围】本法所称“公共财产”,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群体集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

文章没有任何经济利益,以学习提供高为目的,谢谢大家关注点赞。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。

    来自: 外山 > 《202007》

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多
    喜欢该文的人也喜欢 更多

    ×
    ×

    ¥.00

    微信或支付宝扫码支付:

    开通即同意《个图VIP服务协议》

    全部>>