法律漏洞与类推适用

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法律漏洞与类推适用

5小时前

选自王泽鉴《民法总则》第51-55页。

一、以平等原则的法理，认定法律漏洞及类推适用的依据

第1条规定“法理”，其主要功能在于以“平等原则”作为类推适用的依据，以填补法律漏洞。“民法”于20世纪30年代施行以来，实务上类推适用的案例，时常有之，80年代之后更为增多，具有三点重要意义：

（1）社会变迁迅速，问题丛生，法律有时而穷，必须加以补充，以促进法律进步。

（2）法学方法论上的自觉性的加强，法院认识到造法的必要。

（3）衡量民法的进步与否，可以“类推适用”作为测试的指标，70余年来，台湾“民法”因类推适用渐趋成熟，更已向前发展。

二、法律漏洞与类推适用

1.法律漏洞

法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。所谓未设规定系指不为法律的可能文义所涵盖。法律漏洞的基本特征在于违反计划。

假如法律是一座墙，则墙的缺口便为法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。

例如，某甲提供古董，为乙的债权人丙设定动产质权，乙届期不清偿债务，丙实行质权，致甲丧失质物的所有权时，甲对乙得主张何种权利，现行“民法”未设明文，乃属法律漏洞，应类推适用第879条之规定，使为债务人乙设定质权的甲，因质权人实行质权致丧失质物的所有权时，得依关于保证的规定对于债务人乙有求偿权。

与法律漏洞，应严予区别的，是立法政策上的考量，学说上称为“非固有的漏洞”，即关于某项问题，自立法政策言，应设规定而未设规定。

例如，第194条规定未包括未婚妻，系立法政策上的决定，非属法律漏洞，纵有不当，亦属立法论上的问题，无类推适用第194条规定的余地。

2.类推适用

类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上。

此项转移适用系基于一种认识，即基于其类似性，A案例类型的法律效果，应适用于B案例类型，盖相类似者，应作相同的处理，系本诸平等原则，乃正义的要求。

至于A案例类型与B案例类型是否相类似，应依法律规范意旨加以判断。

由此可知类推适用首先应探求某项法律规定之规范目的（法律理由）；其次则在判断得否基于“同一法律理由”，依平等原则将该项法律规定类推及于其他法律所未规定的事项。此项基于平等原则而为的价值判断，一方面用于决定法律漏洞与立法政策错误的界限，作为认定法律漏洞的依据，他方面则作为类推适用的基础。

类推适用可分为个别类推及总体类推。个别类推，指就某个别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用的，为个别规定。总体类推，指就多数同类法律规定抽出的一般法律原则，而为类推适用，又称法之类推。

3.思考模式

据上所述，对于法律漏洞的填补，在法律思维上可分为三个阶段：

（1）确认关于某案例类型（B），法律未设规定，系属法律漏洞。

（2）寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨，以发现同一法律理由。

（3）将A案例类型的法律效果，转移适用于B案例类型之上。兹提出以下基本思考模式，以供参考：

三、第787条第1项规定的类推适用

关于法律漏洞及类推适用，具有启示性的是“最高法院”关于第787条关于邻地通行权的一则决议，可供检验及运用上揭思考模式。

第787条规定：土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路，但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。

1990年5月29日，第二次民事庭会议，院长提议：土地因与公路无适宜之联络致不能为通常使用者，土地使用人是否得通行周围地以至公路？有甲、乙二说。

甲说认为，依第787条第1项规定主张对土地周围地有通行权之人，以该土地所有人为限，土地使用权人不得径依上开规定，对土地周围之地主张有通行权。

乙说认为，依1981年9月17日1981年台上字第3334号判决要旨：“查物权编关于土地相邻关系之规定，重在图谋相邻不动产之适法调和利用。邻地通行权之性质，为土地所有权人所有权之扩张，与邻地所有权人所有权之限制，是以土地所有权人或使用权人，如确有通行邻地之必要，邻地所有权人或使用权人，即有容忍其通行之义务，此为法律上之物的负担。土地所有权人或使用权人，基于其物权之作用行使上开请求权时，其对象并不以邻地所有权人为限。”似宜采肯定说。以上二说，应以何说为当，提请公决。

本案提经讨论后，根据研究报告做成如下决议：“民法创设邻地通行权，原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利增进社会经济之公益目的，是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。第787条规定土地所有权人邻地通行权，依第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人间，及各该不动产物权人与土地所有权人间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间即无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷在内），亦应援用‘相类似案件，应为相同之处理’之法理，为之补充解释，以求贯彻。”分三点说明之：

（1）本件决议删除了研究报告的“前言部分”：“民事法律所未设之规定，苟非立法有意的不予规定，即属立法时之疏漏或嗣后情事变更形成之立法不备，法官有义务探求其规范之目的，依第1条立法之授权，援用习惯或法理为之补充解释。”殊为可惜，因其阐释第1条的规范功能，甚有价值。

（2）本件决议认为，类推适用的依据在于“法理”，而此系指平等原则而言，深值赞同。惟其认为，类推适用乃法律的补充“解释”，则值商榷，“解释”二字应可删除。所谓“类推解释”宜改为“类推适用”。所谓“反面解释”，宜改为“反面推论”。

（3）本件决议于法律“适用”（第787条），及准用（第833条、第850条及第914条）外，尚认为有法律漏洞存在，突破向来所才采“反面推论”的见解，肯定邻地通行权得由物权关系类推适用于债权关系，系一项创造性之法的续造。此种法律漏洞非属立法时的疏漏，而是因嗣后情事变更，价值判断变迁而生的立法不备，其目的在于更进一步贯彻地尽其利的经济效率。

四、第194条及第195条第2项规定的类推适用

第194条规定的非财产损害的金钱赔偿的请求权得否继承或让与？1995年台上字第2934号判决谓：“非财产上之损害赔偿请求权，因与被害人之人身攸关，具有专属性，不适于让与或继承。第195条第2项规定，身体、健康、名誉、自由被侵害而发生之非财产上损害赔偿请求权不得让与或继承，仅属例示规定。第194条规定之非财产上损害赔偿请求权，亦应作同一解释。惟第195条第2项但书规定‘以金钱赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。’基于同一理由，此项但书规定，于第194条之情形，亦有其适用。”对此判决，应说明者有三：

（1）第194条未设相当于第195条第2项规定，法院不采反面推论，认为慰抚金请求权得让与或继承，而“解释”第195条第2项规定，认为于第194条亦得适用，其结论实值赞同。

（2）关于第195条第2项规定之“解释适用”于第194条，判决内容分为两部分：①第195条第2项本文【不得让与或继承】系基于同一解释。②第195条第2项但书，基于同一理由，亦有其适用。应注意的是，第195条第2项系规定不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由，无论如何扩张其文义，似难认为系对第194条的情形系属“同一解释”。

（3）就方法论言，应认为第194条对慰抚金请求权得否让与或继承，未设明文，衡诸第195条第2项、第977条第3项、第979条第2项、第999条第3项及第1056条第3项规定，系属违反规范计划的法律漏洞，应类推适用上开规定，以为补充。此种类推适用属于所谓的总体类推【法之类推】，即第195条第2项等规定非财产上之损害赔偿请求权，因与被害人的人格攸关，具有专属性，不得让与或继承，但因契约承诺或已起诉时不在此限，乃属一般法律原则，于第194条情形，基于“同一法律理由”，应予类推适用。【2000年台上字第333号判决谓：“协议分割契约即属债权契约，而与共有人间之分管契约同其性质。则依“大法官会议”释字第349号解释意旨，分管契约倘不能拘束善意受让应有部分之第三人，揆之同一法理，于分割契约之适用上，自不容另为歧异之解释。”就方法论言，此实为大法官释字第349号解释的“类推适用”。】