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本文所涉合同指商事主体之间的各类合同，不包括与消费者之间的合同。因交易能力与信息的不对称，尤其是商家一方提供格式合同时，商家应秉持公平原则，合理安排双方的权利义务。 合同是交易各方实现商业目的与利益的载体。虽合同各方各有各的利益诉求，比如商业物业租赁合同，承租人承租物业用于商业经营以赚取产品销售或提供服务的收入与利润，出租人出租物业赚取租金收入，双方不是零和，但在合同签订时合同各方的博弈即已开始，均极力争取于己有利的合同条件，如价格、付款安排、履行时间、交易程序等，可以说合同是交易各方博弈的结果，合同中的每个标点符号都是博弈出来的。 风险无处不在，在签订合同的时点，任一方都无法完全掌握交易相对方在整个合同期内的履约能力、诚信状况、对合作所持态度会如何发展，比如笔者经手处理过的商业广告位出租方因第三方开出更高价格、更长的合同期限而公然毁约，违约之事不胜枚举。因此合同有一个重要功能——问题处理，即在合同履行异常时——合同相对方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，合同中有相应的条款能确保己方的商业利益不受损或不落空。因此，在合同谈判中还有一个必争之地，即如果出现合同履行异常时己方的主动权，如违约责任、争议解决条款等。 一 合同中约定违约责任重要 （一）约定违约责任是合同权利，也是合同必备 合同法强调约定优先，无约定再适用法定，如合同法第111条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，其实质是鼓励当事人充分自由约定，包括违约责任，只要不违反法律行政法规的强制性效力性规定。也因此，合同法对违约责任、合同约定解除权等规定得较为原则，给予当事人充分自由约定的空间，如《合同法》第114条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，第93条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。 前文已述及，锁定问题处理是合同的一项重要功能。锁定问题处理不等于合同中的争议解决条款，常见的合同争议解决条款“双方在签订、履行本合同过程中发生的所有争议应由双方友好协商解决。协商不成，任一方可向广州仲裁委员会提起仲裁”，实践中的争议处理条款一般解决约定管辖或约定仲裁问题，并未解决合同履行异常的处理。问题处理，是处理合同履行异常，如对方迟延履行、交付标的不符合质量约定等。如果合同对异常情形预设了控制方案，对各种可能的违约情形相应约定了明确的违约责任，更利于低成本的控制处理，并将不利后果置于可控范围内。问题处理能在合同履行异常时纠偏，或在无法拉回正轨时将己方可能的损失转嫁给对方承担，保证己方利益不受损。 买方或付款方在控制合同风险上有天然优势，前提是合同中已完善、严密的锁定问题处理。相较抗辩权，依据违约责任条款直接行使合同权利便利得多，如质量扣款、逾期交付扣款等，合同法第114条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，行使违约条款赋予的权利还不影响合同继续履行，因此能更好的掌握主动权。 另一个隐含的功能则是对对方可能的违约有足够威慑、保证交易安全：当合同中对可能的违约情形设定了明确、严格的违约责任，依据“经济人假设”，当违约成本足够高或远大于违约收益时，相对方必然倾向于认真履行合同。 （二）如果没有约定违约责任条款，或没有具体明确可执行的违约责任条款，遭遇合同相对方违约时的困难 合同僵局时，谈判或诉讼是将合同拉回正轨或追偿的路径。有可执行的违约责任条款及其他主动权在握的情形下，谈判或诉讼都能轻易解决僵局。如果没有可执行的违约责任条款呢？谈判与诉讼的制胜因素是多方面且综合作用的，但一般性推断两种途径均会相对更难，以诉讼途径为例。 赔偿损失是违约责任承担的主要方式之一。通过诉讼主张对方违约、承担违约责任、赔偿损失，主张的一方要对对方违约行为给其造成损失的事实承担举证责任，并且适用的是严格责任归责原则，即违约行为与损失事实的强因果关系，如最高院公报案例关于违约金的裁判意见认为“在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据”。对损失与违约行为的关联性要求高、举证难度大，且有不被认定的风险。如果损失得不到全额支持，损失赔偿数额小，则违约一方的违约成本低。 反之，支付违约金这一违约责任承担方式的举证责任要求较低，甚至在司法实践中约定违约金没有明显过分高于损失时，主张违约金一方不负损失的举证责任，举证责任在违约方，如最高院公报案例关于违约金的裁判意见认为“对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整”、“只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，这使得守约方在争议处理中占据明显优势。并且，最高院公报案例关于违约金的裁判意见认为“在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持”，违约方要请求减少违约金，举证责任风险大，恶意违约更难得到支持。结合实践，要举证对方的损失，且要确保证据的关联性，难度可想而知。 二 如何约定简明可执行的违约责任 （一）基本方法 1.违约责任梳理四步法——充分预见所有可能，并对应违约责任  2.违约责任应具体、量化、可执行，涵盖所有可能的违约行为 明确约定违约金的数额或计算方法、实现程序，如“违反本条约定的一方应支付违约金 元”。 （二）约定解除权与违约金 1.约定解除权是控制风险、及时止损的有效手段。如合同法第93条第二款规定，当事人可以约定一方单方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同中约定在对方出现重大违约时，另一方有权单方解除合同，并约定对于合同已经履行部分的价款或投入如何计算或补偿，未履行部分的可得利益补偿等。掌握约定解除权，不管是通过谈判还是诉讼解决合同僵局，都掌握主动权。 2.违约金的优势在于灵活、易执行，在对方违约情形出现时即可行使相应权利。以质量违约为例，在判定不符合质量约定并按合同约定方式提出质量异议后，即可在货款或保证金中扣减违约金，通常对方仍应承担修理、更换、重做等违约责任。且违约金适用范围广，针对所有可能的违约行为、不同程度的违约情形均可设定违约金。违约金的约定形式分定额、定比例等形式，如定额“每逾期一日，逾期一方应向对方支付违约金【】元”，定比例“每逾期一日，逾期一方应向对方按照合同总价款的【】%支付违约金”。 （三）违约责任约定的其他Tips 1.违约责任条款的约定方式：一是在合同中设定专门部分、集中罗列违约条款，二是在数量、质量、交付、付款等条款中同时约定违约责任，相比专门、集中约定更为隐蔽。 2.争取就高约定违约金 前文已述及，主张对方承担违约责任、赔偿损失的一方对对方的违约行为造成其损失的事实承担举证责任，而对于违约金约定过高的举证责任在违约方，因此从举证责任的角度看违约金的约定就高不就低更利于守约方。从法院对违约金调整的角度看更是如此： 违约金约定低了，守约方请求法院增加违约金须举证证明实际损失，且得到支持的上限为实际损失，如《合同法司法解释二》第28条规定“当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。 违约方请求法院减少违约金也难，须举证对方的实际损失，且还要经过法官的自由裁量权，并且上限是损失的百分之三十，如《合同法司法解释二》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在法官自由裁量权的视野里，实际损失仅是调整的基础，合同的履行情况、当事人的过错程度如是否恶意违约、所涉利益等均是衡量因素。最高院公报案例裁判意见认为，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，“百分之三十”并不是一成不变的标准；认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金数额”时，机械的将违约金数额减少至实际损失的百分之三十。所以，调不调整不可预知性非常大。而且即使被调整了，还有损失的30%作补偿。 最高院认为，合同法第114条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，即就高约定违约金不但在司法实践中有依据支持，而且从制度层面也存在一定的可行空间，毕竟违约金兼具惩罚性有利于交易稳定是得到公认的。 写在最后 包括违约责任在内的合同谈判，取决于谈判地位和能力，同时也取决于合同经办人的合同思维、进取意识和谈判技巧等，没有优势谈判地位不一定不能取得有利的合同。 在对等约定的情况下，违约责任近似双刃剑，如果追求合同的安全稳定履行，可以考虑以双方均负高违约责任为代价。 合同是交易的载体和开端，严格按约履行合同、行使合同权利是把控合同风险的大头。 |
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